坏的立法不如不立法

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市场经济本质是契约经济，法治的地位因此被提到前所未有的高度。但是，并不是凡事用法律条款加以界定都是经济有效的，也不是应该用法律条款加以界定的事情就总能得到恰当的界定。什么事情应该用法律条款加以界定，什么事情不应该用法律条款加以界定，需要用法律条款加以界定的事情是否得到了恰当的界定，这些都是法治的极其重要的问题。

好的立法首先是一个实证的科学问题，而不是一个规范的价值判断问题。要不要立法、该立的法律怎样立才恰当，不能从理想愿望出发，而要从立法的实际效果来看。仅有好的愿望是不解决问题的，更何况，常常是好心办坏事。法治有成本，即使一个法律规定会带来符合我们价值取向的社会结果，也未必要做这样的立法，更不意味着这样的立法就是好的立法。

在这个意义上，《最低工资法》就不是好的立法。工资是由供求决定的。最低工资法没有增加劳动需求，反而减少了劳动需求，所以不可能真正提高工资水平。恰恰相反，它降低经济的就业量，降低经济的产出水平。1990年，美国宾州议会通过36号法案。该法案要求公司对全部利益相关者负责。保护全部利益相关者的利益，这是多么的冠冕堂皇、崇高而理想。似乎无可厚非，可是实际后果怎样呢？研究表明，该项法案的颁布不仅致使大批公司退出宾州，还导致在该州注册的上市公司的股价平均下降了4%。不但没有真正对利益相关者提供保护，反而影响了地区就业和政府税收。36号法案最终被人们称为臭名昭著的36号法案。类似这样不但没能到达立法者所宣称的立法效果，反而走向事与愿违的立法比比皆是。

法律实施不仅要求当事双方清楚事实，还要第三方（法官）清楚事实。不能被第三方证实的立法也不不是好立法。全国人大常委会2012年12月28日表决通过的新修订老年人权益保障法，就不是一个好的立法。家庭成员当然“应该关心老人精神需求，不得忽视、冷落老人。与老人分居的，当然应经常看望或问候老人”。但是什么程度是关心、经常，什么程度是不关心、非经常，这个没有客观标准，法律要怎样认定呢？关心到什么程度、经常到什么程度，法官如何知道？古人尚且知道清官难断家务事，可是人大的大人们似乎不懂。关心老人的事情，应让道德去做，无需用法律约束。如果法律都能替代道德，那么我们无需道德。

法律虽然是强制实施的制度安排，但由于执行法律有成本，如果法律条款的执行成本太高，那么这样的法律条款就只会流于形式。比如我们立法规定，用工不能歧视妇女。这样的立法同样不是好的立法。不是说它规定的内容不符合我们的价值取向，而是说这样的法律条款执行成本高不可企，不可能得到执行。我招聘工人，不说我只招聘男性，但是面试的时候把女性应聘者淘汰掉。明明我歧视妇女了，但你永远也不能证明我歧视了妇女，这样的法律怎可以具有实施性？大量不具有实施性的法律的存在，只会让人们漠视法律的存在和权威，最终损害了法治社会的建设。如果法律执行成本过高，那么人们只会拿法律当个屁。

而且理论上，不是对于违法行为罚的越重越好。最直观的例子，不是把所有罪犯杀掉最好。道理简单不过，那样的话，是在鼓励犯了小错误的人继续犯大错误，杀了人的人杀更多的人。法律处罚过重，理性的个人不是想法设法规避这过重的处罚，就是扭曲行为造成新的危害。在我看来，2013年1月1日执行的新交规大幅提高处罚力度一定会带来不良后果的。

理论上，也不是法律越多越好，条款越细越好。美国法律制度“举世无双”吧，但美国的问题可能恰恰就出在立法过多过细上。对于发生在上世纪30年代的“大萧条”，弗里德曼认为主要原因在于美联储货币政策错误，货币量应加不加，应减不减。张五常则认为主要原因在于当时美国工会林立，福利主义大行其道，最低工资不低，重要的件工合约被判为非法，所有这些限制了劳动合约的选择。他的意思是，假如当时美国的劳动市场富有弹性，那么就算萧条发生，也不会那样大的。而就算美联储货币政策错误，也不会造成那样严重的后果。是的，“先进如美国，今天对土地产权的维护就出现了很大的问题。法律说一块地可以建什么说得一清二楚，但真的要兴建是另一回事。什么环保，什么马路、水电等的手续动不动要十年八载，尚在其次，只是邻居联手反对，可以利用的土地很可能变为废物。”是的，“任何行业律师愈多，其权利界定愈有问题。美国的土地使用律师是一个庞大行业。”

立法质量是重要问题。但是在中国，谁来立法则是更为根本的问题。

新交规不仅大幅提高了违法成本，记分项也由38项增加至52项。新交规“闯黄灯罚6分”实施首日，司机们为避免闯黄灯急刹车导致追尾多发，而且由于担心闯黄灯，绿灯减速，通行速度降低也加剧了道路拥堵。要知道，改革开放前，中国交通信号只有红绿灯，没有黄灯。后来增加了黄灯，就是要在绿灯与红灯之间来一个缓冲，让来得及刹车的人选择刹车等待，来不及的人选择快速通过。新交规“闯黄灯罚6分”就等于变相取消了黄灯，重新回到了红绿灯时代。既然黄灯和红灯的性质一样，还要黄灯干什么？很难想象公安部不懂得其中的道理和立法的后果，或许考虑自己的权力和利益是错误立法的重要原因吧。所以，首先应该争议的，不是“闯黄灯罚分”对不对，而是公安部是否有做这样规定的权力。像公安部这样的执法机构一旦僭越立法权，必然会出台增加自己权力、却不公正甚至危害社会的条款。

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