宪政法治需要“新公民观念”

美国加州圣玛利学院教授 徐贲

“公民”在中国是一种怎样的身份，比起北京或上海的“居民”身份，公民是更高的还是相对较低的身份？这从近日北上广出台的异地高考政策中可一窥究竟。

宪法明明规定了所有公民的同等权利和豁免权，为什么有的公民还是被明目张胆地当成二等公民对待，违反宪法的事情还是屡屡发生？一个关键的问题在于，公民没有被当成宪政法治活体的细胞，而是被当成了各级政府权力都可以随意用“政策”处置的统治对象。改变这种现象的一个重要步骤便是确立一种与宪政法治相一致的新公民观念。

新公民观并不是什么标新立异的观念，而是在世界上许多民主国家早已被接受的一种公民观，用美国芝加哥大学历史学教授诺法克的话来说，这种公民观是现代宪政法治的核心。就美国而言，也是在南北战争，解放黑奴后才逐渐形成的，“公民是现代民族国家的统一的法定主体,公民凭借这一法定主体身份向国家提出权利要求。现代的公民权包含公民在权利和责任上的普遍性和同一性，那就是，所有的人民都享有作为公民的相同的国家保护与特权。所有其他的局部身份……都从属于这个至高的，在政治和法人意义上的人人平等的国家公民身份”。政治学家莫芙在这个意义上曾经强调，公民是个人的一种“原型身份”，与其他身份有关的个人权利或豁免权都必须服从公民这个最高的身份，只有在公民权利得到保障的情况下，才有可能去争取其他权利。

确立新公民观念并不是一件容易的事情，以美国为例，1868年通过了关于公民身份的宪法第14修正案，但是直到1875年，最高法院仍在Minor v. Happersett案中判决妇女没有公民投票权，首席大法官说：共和主义的 “公民”与“国民”和“居民”是同义词，“表达的是一个国家的成员的意思，如此而已”。美国宪政专家别克尔说：“公民的概念在美国宪法构建中只起极小的作用。……最初宪法所约束的政府与人民或个人的关系……只涉及政府与人民之间，或人民之间，不涉及政府与作为法律概念的公民之间的关系。”

人民是一个自然概念，而公民则是一个由法律构建的概念，在任何国家里都有人民，但只有在公民权利得以落实和成为基本政治现实的法治国家，才有真正的公民。18世纪英国哲学家洛克对美国的宪政法治理念有过重大的影响，他的《政府论，下篇》虽然没有正式讨论“公民”(那时候的人民都是国王的“臣民”)，但还是强调，“臣民”也是一个受制于法律的自由个体，“既然一切人自然都是自由的，除非他自己同意，否则无论什么事情都不能使他受制于任何世俗的权力”。

一个自由的人同意受制于政府的法律，因为法律是公正的，能够以一视同仁的方式对待所有的人，这种个人同意与法律的一致便成为“公民”身份的精髓。没有公正的、人人平等的法治就没有具有实质意义的公民，要讲公民，先得有这样的法律制度的现实条件。公民平等因此成为真假法治的检验标准。

美国并不是因为有了宪法便成为一个今天意义上的宪政法治国家。1854年的“人民诉豪尔”案便是一个例子。乔治·豪尔是个白人，因谋杀内华达州华人矿工Ling Sing，经三位华人的做证而被定死罪。豪尔不服，认为自己是白人，应该受到保护，不受华人对他的有罪证词的影响。他援引了当时的两条法律规定，第一是民事诉讼程序规定，在案情涉及白人时，“印第安人和黑人”不得作为证人。第二是刑事诉讼程序规定，“黑人、混血人士和印第安人”不得作为不利于“白人”的证人。豪尔争辩道，华人不得就白人犯罪与否做证是包含在这两条法律中的。

加州最高法院大法官穆瑞裁决华人证词无效，豪尔无罪释放。穆瑞对此案的判决分为两个部分。第一是，华人对白人的证词属于因身份问题而被排除之列，因为现有的法律，“按照任何合理的解释，排除任何非白人(的证词)”。第二是，因为大多数人认为中国人的种族，在本质上较为次等，智能发展有限，而且他们在语言、意见、肤色和体格与白人都不一样，与白人在本质上有无法超越的鸿沟，因此他们无权做证去结束任何美国公民的生命，也无权参与美国政府事务的管理。

这个在今天看来十分荒唐的判决在当时却是合理合法的，它延伸了1850年加州刑事诉讼法对黑人、黑白混血或印第安人不得就白人之事务做证的规定。从此“印第安人”的定义包含华人，“黑人”包括所有非白人。也使得白人对美籍华人的暴力无法被起诉，造成白人和华人之间关系更趋紧张，也间接地导致了1877年旧金山的反华暴动。

在这个案例发生时，美国还没有平等地适用于所有人的，高于任何其他身份的“公民”观念，种族身份因此堂而皇之地成为司法非正义的合理依据，压倒公民身份，架空了宪政法治。公民身份受制于其他身份，导致宪政法治难以实行的情况在今天的中国也有发生。例如，上访在中国成为一个“社会问题”，首先是因为“公民”这个身份被“民”和“官”的身份严重压制。

不让“民”上告或上访，用的就是当年那位加州大法官的两条理由：第一是“民”的身份规定他们没有资格就“官”犯罪与否做证。第二是上告的“民”根本就是智能低下之人，有教授就公开说，访民患有精神妄想症。发生这种对“民”的不公正之事，不仅是因为有专横的官员和糊涂的教授，而且更是因为缺乏一种能与真正的宪政法治相一致的公民观念。