刘春泉微博营销的法律风险

最近，广州白云区法院一审判决华盖公司诉欧派公司微博转发图片侵犯著作权成立的判决，在网上引起了广泛关注。因为微博营销是当前众多企业重视的有效营销手段，如果此案成立，则形成了微博转发图片构成商业性使用而侵犯著作权的先例。笔者认为，此案的结论值得商榷，虽然目前尚不能找到案件的判决书，但根据网上披露的媒体对主审法官的采访，笔者做一简略分析。

据媒体报道，被告公司以经营厨具、建材为主，在其企业微博中转发了一条来自于“皮皮时光机”的图片微博，名为《夏季瘦小腹的最佳方法》，图片大致为一名女子和一个酒杯等。另据法院查明，“皮皮时光机”网页应用，为新浪微博用户提供发布微博、转发、私信等定时服务，微博中涉案图片的下方标注“本站内容均来自网络，如有侵权，请联系我们删除”的字样。经法院审理，华盖确实拥有对涉案图片的著作权，但被告认为其只是转发了“皮皮时光机”中的微博图片，既不属于使用行为，更没有任何商业目的，也未从中获利。法院则认为，“皮皮时光机”已在涉案微博上明确标注，被告公司在转发该配图微博时没审查权利归属，也未能提供证据证明已获得合法授权，因此构成侵权。

被告辩称其转发涉案配图微博的内容是生活常识，并非宣传自己的产品，或用于公司经营获利等；法院则认为，被告公司运营微博的目的是在于提高公司的知名度，让更多的网友关注，其发布上述内容可以吸引更多的网友点击关注等，客观上提升了公司知名度，可对公司起到一定的宣传作用。至于能否给公司带来经济利益，不能简单地把涉案微博的内容从公司微博整体内容中剥离出来。但鉴于并无证据以查清华盖公司的实际损失及被告因此实际获利的数额，最终酌定赔偿为1000元。

在此，笔者认为，根据现行法律无法确认被告行为侵犯了原告的哪项具体著作权权利。现行著作权法第九条规定了著作权有十七项权利，除兜底条款外，可能与此案相关的有著作人身权的发表权、著作财产权的复制权和信息网络传播权。由于微博转发是其他微博博主已经发表的内容，因此不侵犯发表权。微博转发并非拷贝复制，也不侵犯复制权。那么是否侵犯信息网络传播权呢？

微博转发微博究竟是传统媒体的“转载”行为，还是网络的提供“链接”行为？

著作权法规定“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，转发微博看起来有点类似传统媒体的转载行为，按照现行规定，传统媒体转载除另有声明不得转载外，实行法定许可但要支付费用，网络转载则要获得许可并支付费用，那么，微博转发需不需要征求同意并付费呢？

其实，转载与微博转发是不一样的，转载是存在印刷或者拷贝内容的复制行为的，而转发则并不复制内容。举例来说，某网站未经许可转载拙文，构成侵权，但把登了我文章的报纸放在公司的宣传栏，即使是用于商业目的，也不侵犯我的著作权。其实，转发微博更接近另外一种网络传播行为，那就是提供链接。

当然，转发微博也与提供链接有差异，链接本身一般不具有内容或不具有完整内容(如搜索引擎的链接带有部分内容的介绍)，在所谓垂直搜索第一案的大众点评网诉爱帮网案例中，确立了判断侵权与否的标准是是否构成“市场替代”，微博转发是否对原来的微博发布构成市场替代呢？答案是否定的，因为微博转发可以看到原微博的全部内容，甚至会因为转发量大而凸显其影响力。当然，本案与大众点评网诉爱帮网的情况有所不同，不是转发人与原微博博主之间的争议，而是转发内容涉及图片的著作财产权人起诉的。

那么应该讨论的就是微博的发布行为与转发行为是否信息网络传播行为？笔者认为发布涉及版权微博的行为可以视为信息网络传播权行为，但要区分是否商业使用，如果发布微博的博主商业使用图片，应该征得许可并支付费用，否则承担侵权责任。但转发则有所不同，转发行为不是独立的信息网络传播行为，是发微博的行为的衍生行为，是转发博主看到微博内容后表示自己好恶、支持与否等态度的行为，虽然转发的内容客观上有利于博主宣传自己的微博，但微博用户(博主)不是发布微博的行为人，既不是网络内容服务提供商，也不是网络信息服务提供商，而是一种互联网产品的用户，这与手机的使用者是类似的，自媒体的行为毕竟不是媒体，要求转发也承担严格注意义务是过于苛责了。在互联网上，版权管理遵循的原则是“管上不管下”，即对上传者要求承担责任，下载者、阅读者则在所不论。类似地，微博的发布者可以要求其依法承担责任，但转发评论者则不应要求其承担原微博内容的侵权责任。

(作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人、商务部电子商务专家咨询委员会委员)