高伟绅律师事务所合伙人杨铁成“前置备案”仍有审批色彩

  本报记者 刘涌 北京报道

    在上海自贸区总体方案当中，“负面清单”是备受关注的一项。不仅是因为“负面清单”是我国在投资管理体制方面的一次改革探索，而且它直接关系到投资者所能涉足的领域。

    但“负面清单”自公布伊始，有关市场开放程度便争论不断。

    不过对投资者而言，更为实际和重要的是如何正确认识这项新的制度，并在实践中安全地运用。

    来自高伟绅律师事务所（Clifford Chance）的合伙人杨铁成先生，从法律的视角对负面清单制度进行了详细解读。而对于与“负面清单”密切相关的备案制度，杨铁成则指出，目前如何将“前置备案”与过往的审批程序进行区分，还需要进一步明确。

    不仅是繁简，还有趋势

    《21世纪》：“负面清单”是目前上海自贸区多项探索当中，比较引人关注的一项，我们确实看到在“负面清单”公布后，出现了很多争议，你怎么看？

    杨铁成：我想，这可能主要是因为“负面清单”的范围比市场预期的更广，限制措施更多。尤其是负面清单中对备受外界关注的金融业（包括银行、证券、基金、期货、保险业等）外商投资的监管措施与现有外资参股比例限制和相关投资者资质的要求相比，并未发生任何变化。

    事实上，“负面清单”对于某些金融业的开放程度还不及中国内地与香港、澳门特别行政区分别签署的《关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议（“CEPA”）以及大陆与台湾之间的《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续《海峡两岸服务贸易协议》。比如“负面清单”仍然限制合资证券投资基金管理公司和合资证券公司中外方参股比例不得超过49%，而在最新签署的CEPA补充协议和《海峡两岸服务贸易协议》中，港资、台资金融机构可分别在合资基金管理公司和合资证券公司中持股50%以上。

    此外，在“负面清单”中电信和互联网服务业仍然是限制类外商投资产业，外商投资房地产业中的高端物业（如办公楼宇、酒店和会议中心）开发也同样受限。这可能是金融监管者担心国内金融行业的发展尚未成熟，如过早向国际市场开放将产生一定风险。

    尽管目前我们还无法精确地预测上海自贸区金融改革的速度和深度，但我们同意：正确理解“负面清单”的意义，不仅仅要看这份清单的长短繁简，更要看到其所代表的的一种新的开放思路和趋势。无论如何，“负面清单”管理模式在自贸区的落地是我国改革外商投资管理体制过程中的重要一步。即便这份清单从开放力度上目前还比较有限，但这仅仅是一个开端，清单本身也许会不断更新，其可能带来的趋势更不容小觑。

    前置备案如何区别于审批？

    《21世纪》：与“负面清单”关系紧密的就是备案制度的推行，普遍认为这将大大简化企业的注册程序。你怎么看？

    杨铁成：在通过“负面清单”管理模式等促进外商投资的同时，为了提高境外投资的便利化程度，自贸区也将改革境外投资管理方式，自贸区内企业到境外投资开办企业，实行以备案制为主的管理方式；此外，上海自贸区内设立的企业参与投资境外一般项目实行备案制，即项目无需经过审批，仅需向管委会备案即可。

    鉴于《总体方案》对设立特殊目的公司和境外股权投资基金的资金筹措采取鼓励的态度，上述简化后的行政程序可能为私募股权基金境外投资带来实际的便利。

    无论是外商对内投资还是企业境外投资，在适用“备案管理”时，备案机构都是自贸区管委会。上海市政府对于“负面清单”之外的外商投资以及自贸区内企业对外投资，分别出台了备案管理办法。有意思的是，这两套备案管理办法均按照投资的是企业还是项目进行了区分，其思路与商务部和国家发改委对于境内外企业和项目投资的分别规管一脉相承。

    表面看来，从“审批”到“备案”的转变的确是迈出了一大步。

    《21世纪》：那么是否还存在着一些疑问？

    杨铁成：我想，有些问题还是值得考虑的，比如上述备案均为前置备案程序，究竟可以在多大程度上有别于审批程序？

    以外商投资为例，根据自贸区目前的备案管理办法，投资者在自贸区内设立外商投资企业时，在取得名称预核准之后，须首先完成在线申报，而后备案机构在1个工作日内予以备案并发送“备案证明”；而投资者在自贸区内进行项目投资时，则需要向备案机构提供一系列文件，备案机构将在10个工作日内出具“项目备案意见”，同意或不同意进行备案。既然投资者必须在完成备案后才能继续下一步的相关手续，且备案机构有权不予备案。

    这种“前置备案”似乎仍带有浓厚的审批色彩，是否可以真正实现《总体方案》中对“加快政府职能转变”的要求，还有待观察其实施效果。