巧借“第三方”化解流动性风险

　　在房地产集合资金信托业务中，当项目没能实现预期，房开公司无法偿还本息，进而影响信托计划兑付时，即使办理了“债权文书强制执行公证”也未必见效。

　　因为有多方面的制约因素，实操效果并不理想。而此时如果引入第三方买受人的话，问题或许就有解了。

　　■文/栾永明

　　日常业务中，比较常见情形是，作为融资方的房地产企业，以其名下的物业、或者以其关联方的物业，办理抵押，从而向信托公司进行贷款。

　　然而，一旦房地产项目不能按照信托公司预计的时间进行预售，或者预售效果达不到预期目的，融资方将难以向信托公司偿还贷款本息，而信托公司也将因此而面临，在信托期限到期时，无法向投资者兑付信托财产的风险。

　　在这种困境下，信托公司又往往是听之任之。

　　那么真的就只能束手无策了吗?

　　困境以及原因分析

　　常规措施：

　　为了防范兑付风险，信托公司通常采用的解决办法是，就抵押物的处置，办理债权文书强制执行公证，在信托期限到期日、或之前的某一段时间，将抵押物业予以出售变现，以化解兑付风险。

　　困境：

　　而该办法往往面临的一个比较棘手的问题是，在抵押人或案外人就强制执行公证提出异议的情况下，法院有可能对此进行司法审查，目前各地法院对于强制执行公证的可诉性存在执行标准的不统一。

　　但是，一旦法院就此进行司法审查，则对信托公司而言，即使将来法院可以进行执行，如果司法审查时间、对于抵押物业的处置并取得处置价款的时间在信托期限到期日之后，信托公司的兑付风险也将会产生。

　　原因分析：

　　上述兑付风险存在的根本原因在于两个，一是司法审查的时间并非为信托公司所控制，二是物业的产权属于抵押人所有，在还款来源无法按照预定计划实现的情况下，信托公司无法按照自己预定的计划来处置抵押物业并取得处置价款以化解兑付风险。

　　对于第一个原因，信托公司难以按照自己的意愿进行控制。

　　那么，信托公司如何在抵押物的处置中从被动化为主动就是从事此类信托业务时所必需考虑的问题了。

　　而要从被动化为主动，就是要将抵押人对物业的所有权转移为信托公司所有。

　　这里首先面对的是法律上的障碍，我国《担保法》第四十条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

　　由此可见，我国法律禁止约定，在债务履行期届满而抵押权人未受清偿时，抵押权人取得抵押物的所有权。

　　至于债务履行期届满前是否可以约定抵押权人取得抵押物的所有权的问题，法律虽然没有规定，但从对立法本意的理解上，这应当也是予以禁止的，因为这无非是基于预期违约的判断而预定转移抵押物的所有权，与担保法上述规定的情形并无根本性的差别。

　　因此，如果信托公司需要取得抵押物的所有权，必须要避开上述担保法对于抵押合同法律关系的强制性规定，既避开担保法所针对的债权人这一特定主体，同时避开担保法所针对的抵押合同这一特定法律关系。