茅台、五粮液被重罚 国企重大决策不能缺少合法性论证

重视加强国有企业重大决策的合法性论证，是企业适应市场竞争环境变化的客观需要，是深化国有资产管理体制改革的迫切需要，是国有企业自身改革和发展的重要保障，也是国有企业加快实施新发展战略的现实需要。

2013年2月22日贵州省物价局、四川省发展和改革委员会认定茅台和五粮液公司实施价格垄断行为，并根据《反垄断法》第十四条规定，分别对贵州省茅台酒销售有限公司处以2.47亿元的罚款，对宜宾五粮液酒类销售有限责任公司处以2.02亿元的罚款。这成为《反垄断法》颁布5年来，我国首次对行业龙头企业实施重罚。

消息一出，两家企业的信誉度和社会形象受重创。同时它们还可能面临消费者的依法索赔，后期造成的损失将无法估计。

日前华北制药的子公司又因涉嫌操纵美国维生素C价格，被美国反垄断机构处以1.6亿美元(约10亿元人民币)罚单。这一巨额罚款是2012年华北制药净利润的56倍，华北制药还被上交所临时停牌。

据统计，仅2012年，我国的反垄断机构就收到反垄断申报达201件，涉及医药、造纸、水泥、保险、船舶代理、液晶面板、白酒等多个行业。

法律保障是决策的基础

近期国有企业屡屡遭遇反垄断处罚一事，反映出部分企业在建立关系到命脉的销售系统时，缺乏法律的支撑和论证，为经营活动埋下了违法隐患。

而今法治社会、法治政府、法治企业已经成为中国经济发展基石。国有企业担负着社会责任，因此依法经营应当是国有企业对国家和人民所坚持的态度。

当前形势下，国有企业只有不断进行体制机制改革，才能有效防止国有资产流失和如此巨额违法成本付出。过去在国有企业的决策时，往往由内部班子成员决定，即使重大决策所做的可行性论证，也主要是对市场空间、发展前景、投资回报考虑，而对于潜在的法律风险，缺乏外部专家的科学论证。

殊不知，再有前景的决策，没有法律基础的保障，也会遭遇巨大的风险。有的企业在做决策时，虽有企业法务人员提出意见，但一方面企业法务人员本身数量少，又疲于应付日常的法律事务，对企业的法律问题很难提出专业和深度的建议。

另一方面，企业法务人员是企业一员，他在提出意见时，要顾及领导的想法和自己的身份。即使有不同意见，也很难充分发表或者被采纳。这样的法律论证形同虚设。一旦决策失误就面临无人承担责任的局面。

因此重视加强国有企业重大决策的合法性论证，是企业适应市场竞争环境变化的客观需要，是深化国有资产管理体制改革的迫切需要，是国有企业自身改革和发展的重要保障，也是国有企业加快实施新发展战略的现实需要。

七招应对潜在法律风险

构建科学的重大决策法律论证机制，对国有企业重大经营决策：企业重组、改制、解散、破产、大额担保、公司上市、增减注册资本、重大投融资、重大资产处置、产权转让、核销重大资产损失项目等要进行法律专家论证，以完善国有企业的风险防范体系。从而推动国有企业加快转型，实现跨越式发展。

据此，我认为有必要加强以下几个方面的建设：

建立第三方风险论证制度。

国有企业重大决策事关一个国家和地区经济建设和社会发展的全局。在国有企业重大决策上，如企业重组、改制、大额担保、公司上市、增减注册资本、产权转让等重大经营决策等，均要聘请法律专家对决策进行专项法律论证，使企业充分认识到重大决策可能引起的各种法律风险。

建立第三方风险论证制度，能有效帮助国有企业少走弯路，规避风险，提高决策效益。由无利害关系的第三方对企业重大决策进行法律论证，也是一种国际常见的控制风险的方法。

组建法律论证专家库。

国有资产监督管理委员会(下称国资委)是国有企业的出资人，依法帮助和引导国有企业进行重大决策，是国资委必须承担的义务。因此必须由国资委组建法律论证专家库，并挑选熟悉公司法律业务的律师等法律专业人士来组建。

律师等法律专业人士有着大量的司法实践，能充分将司法实践与企业决策有机结合，能同时从重大决策的可行性和不可行性两个方面进行论证，发现问题，找出解决方案，从而保障出资人的合法权益。

科学确定法律论证专家。

国有企业在进行重大决策时，可以请求国资委根据决策需要在专家库内推荐法律专家，也可以进行随机抽取。专家论证组由1~5位法律专家组成，组成须为单数。法律论证专家与企业无关联关系，其论证将更为客观、公正。

合理支付专家论证费用。

企业重大决策关系到企业发展，如决策不当，就可能危及企业生存，造成不可估量的损失。为正确、科学、合法地决策，提高企业效益，可按项目的大小或项目类别，核准一定幅度的论证费率，由需论证的企业支付费用。

建立重大决策后评价机制和稽查机制。

应建立国有企业重大决策后评价制度，以评价决策的合法性、科学性。国资委可会同审计部门对企业重大决策的实施过程、结果和影响进行定期或不定期的尽职调查、检查和稽查，并依照有关法律法规对稽查结果提出处理建议或意见。

严格法律专家库专家准入和清出制度。

国资委应该对法律专家进行动态管理，严格准入和清出制度。对损害企业利益、缺乏专业素质、职业道德不良的人员应当坚决清出。

建立重大决策项目律师全程法律服务机制。

在一些重大决策实施过程中，国有企业所面临的法律风险并非一成不变。随着项目的推进，企业外部的法律环境也在不断变化，法律风险也会因时而异。为对法律风险实施动态管理，应建立重大决策项目律师全程法律服务机制。

项目律师应参与决策项目管理，而非从事一般法律顾问的工作。企业应以项目律师为中心，建立由企业领导统一负责，企业法律事务机构具体实施，有关业务机构相互配合的重大决策事项法律管理工作体系。只有这样才能有效防控重点环节的风险，确保企业决策科学性、合法性。

痛定思痛，只有建立与法律风险相适应的防御体系，国有企业才能将运营风险降至最低，为促进国民经济又好又快发展发挥应有的作用。

(作者系民革贵州省委社会与法制委员会副主任)