自贸区法制建设如履薄冰

上海市人大常委会法制工作委员会主任丁伟：
自贸区法制建设如履薄冰

  本报记者 胡欣欣 上海报道

    11月12日发布的十八届三中全会公报提出，要放宽投资准入，加快自由贸易区建设。今年9月30日成立的上海自贸区无疑将担当重要角色。

    运行近一个多月，上海自贸区当前最重要的任务之一是法制建设。在上海市人大常委会法制工作委员会主任丁伟看来，上海自贸区筹建阶段，尤其是运作初期，法制环境建设的重中之重就是立法工作。

    他用“工作量最大，难度也最大，从目前情况来看，受到的挑战也最为严峻”来形容自贸试验区中的立法工作。

    《总体方案》已超越现行法律的规定

    《21世纪》：上海自贸区的立法工作上面临最主要的挑战有哪些？

    丁伟：自贸区的先行先试涉及大量国家事权，怎么做需要国家授权，用怎样的模式运作，管理模式、管理体制、执法体制，都要有相关的法律制度来确认，所以这次我们没有成熟的经验可以借鉴。如果全国人大常委会或国务院能够对国家事权做出相关的决定，合法性是没有问题的，但现在是由上海市政府承担主体责任，上海的地方性法规、政府规章就要对应国家专属立法权，在法制建设上，我们现在如履薄冰，认真谋划。

    比如说，在国家层面，自贸区所有先行先试事项都集中体现在《总体方案》中，但《总体方案》的内容其实已经超越了现行国家法律的规定，所以在总体方案公开前，首先要由全国人大常委会立法授权，否则方案公开后就面临违法行政的问题。同时，上海市政府出台的管理办法，作为行政规章也有很多先行先试的内容，都对上海现有的地方性法规有冲击，所以在管理办法出台前，也需要上海人大常委会作出相关决定。

    《21世纪》：国务院批准的《总体方案》有多大法律效力？

    丁伟：《总体方案》是上海政府和商务部联合递交，是先行先试的法律界限，也是相关立法活动的法意基础，是上海市政府出台相关管理性规章，中央各部委、一行三会出台自由贸易试验区相关配套政策的依据。所以简单来讲，《总体方案》是自由贸易试验区的一个最基本的基础性的法律文件。

    但我们注意到9月27日国务院印发的38号文，《总体方案》是附在通知后面的，因此并不是国务院制定的规范性文件，属于国务院批准的规范性文件，所以我们要研究其在法律上到底有多大效力。

    由于先行先试的是国家事权，由国务院同意才能运行，所以从实际的效力来看，我认为它应当定位于国务院有关部门和省级人民政府共同制定的部门规章，但这个政府规章与通常意义上的政府规章不同，是经过国务院批准的。涉及到上海市相关地方性法规与这个规章到底什么关系，按照立法法的规定，二者是同位的，如果发生冲突的话，需要国务院来审定。现在情况下，我认为这个关系还是要进一步研究。

    此外，先行先试事项涉及到现行法律法规需要突破，就需要国家有关部门授权。《总体方案》确定的先行先试事项，涉及四大制度创新、五大任务和措施，以及六大扩大开放的领域。

    鉴于先行先试的核心内容涉及税收、海关、金融、外资、外贸等国家事权、中央专属立法权限，必须突破现有国家法律、行政法规的相关规定，必须获得全国人大常委会、国务院的“双授权”。

    国家层面立法授权存在复杂性，首先授权地方停止适用现行有效的法律的合法性、必要性、合理性认识上不尽一致。不是授权你在国家法律没有规定的情况下可以先行先试，现在是授予地方不适用法律的权利，这和立法授权不是一个概念，而且经过三十多年改革开放，我们的法律体系已经形成，如果不适用，这里面合法性、合理性、必要性都面临挑战。所以后来全国人大常委会改成了暂时调整，但暂时调整其实不是一个法律概念。

    其二，自贸区先行先试的事项主要涉及行政审批等有关部委的核心权力，这些审批权已经相关法律固化，需要打破利益固化的藩篱。尤其是自贸试验区肩负着形成可复制可推广经验的责任。

    其三，《立法法》颁布后，全国人大常委会如何授权地方立法没有先例；我们也了解到全国十多个地方也在要求全国人大常委会立法授权，到底怎么搞，也需要研究，难度很大。

    其四，授权暂时调整的法律、法规面广量大。总体方案出来之后我们梳理了98项先行先试事项，当时梳理出涉及到4部法律15部行政法规加上3个国务院决定，但现在先行先试，可能现在需要调整的法律不止这些，所以牵扯面很广，难度很大。

    如何理顺国家立法和地方立法的关系

    《21世纪》：上海自贸区“可复制、可推广”的基础之一就是自贸区的法制保障，你认为在自贸试验区内进行了哪些法律制度的创新？

    丁伟：自贸试验区内的改革，首先给法律层面的创新提出了要求，不能按照原来的思路走。

    首先，自贸区的先行先试就是对法制先行提出了很高的要求。过去法制是在改革的后面，是现行法律没有规定的时候先行尝试，从时间角度讲，肯定先有实践，这也是正常的发展规律。而自贸区的法制建设是必须先修改法律，才能实践，要把过去法律上的障碍搬开。第二，自贸区的先行先试，对维护国家的法制统一也提出了很高的要求。一方面上海要先行先试，一方面要厘清中央事权和地方事权的关系，理顺国家立法和地方立法的关系，这是一个很高的考验，尤其需要对我们的法制思维、法制观念进行调整。

    第三，对立法方式也提出了特殊的要求。现在我们不是制定法律，而是停止法律实施，而自贸区最大的特点是试验性和探索性，对立法的调整需求也在不断增加，不能排除国家相关立法活动的进一步调整，对于地方立法来说，需要“以不变应万变”，对我们的立法智慧也是个考验，既要考虑到现在已经发生的情况，也要考虑到将来可能要发生的情况。

    《21世纪》：如何理解自贸区法律体系中的地方事权与中央事权？

    丁伟：自贸区的法律基础是《总体方案》，这是由国务院批准的。在《宪法》八十九条对国务院职权的表述中，有一项是“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”，我们要研究的是是否可以理解为上海通过授权而取得了事权。