“负面清单”管理有助于接轨国际投资发展趋势

　　改革开放35年来，中国经济之所以取得辉煌成就，很重要的一点就是对外资实施了积极的开放政策。从外商投资管理模式看，起步谨慎、引导积极、发展完善，是过去30多年的演变特点。现在，历史走到了新起点上，如何调整外商投资管理模式，从“正面清单”管理转向“负面清单”管理，需要对过去的历史加以梳理，对未来走向有清醒认识。

　　——亚夫

　　■改革开放以来，外商投资作为外部资金、技术的来源，在总体上对推动我国经济社会的快速发展起了积极的、正面的作用。正因为采取了积极的对外开放政策，我国经济才有了“弯道超车”的可能，实现了持续高速发展。

　　■但是，外商投资的作用并非只有一个面向，它是多面性的。在某些情况下，外商投资也会成为阻碍发展的制约因素。例如，本土企业在外商投资企业的强竞争条件下，难以分享产业高速增长带来的“红利”，从长期看有可能抑制我国产业的可持续发展能力。

　　■为此，我们需要以史为鉴，思考如何通过外商投资管理模式的改革，最大限度地发挥好外商投资对我国经济社会发展的促进作用。尤其在新的历史时期，特别要把握好从“准入后国民待遇”、“正面清单”向“准入前国民待遇”、“负面清单”的管理模式的转变。

　　我国外商投资市场准入制度沿革

　　第一阶段：起步发展阶段（1979年-1989年）

　　1979 年第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》，开创了中国允许外商在中国投资建企业的各种具体制度，包括设立程序、投资方式和比例、法律地位、组织机构、利润分配和法律责任等等。

　　此后，1986年、1988 年相继出台了《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》。加上1979年通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》，这三部法律成为我国外商投资法律体系中最重要的三部基本法。同时，以法律形式明确了外商投资企业的法律地位，提升了外资保护水平。

　　例如，1982年修订的《中华人民共和国宪法》规定：在我国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营企业的合法权利和利益受我国法律的保护。

　　1986年4月第六届全国人大第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》规定，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格；外商投资企业的民事合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

　　鉴于该阶段我国还缺乏吸引外商投资方面的经验，外商投资准入法律法规的主要目标，就是尽可能吸引外商投资以满足我国现代化建设所需资金、国际先进技术和先进设备，并力争减少外商投资对我国经济社会发展的不利影响。

　　为此，1986年国务院发布了《关于鼓励外商投资的规定》（国发[1986] 第95号），1988年国务院发布了《国务院关于沿海地区发展外向型经济的若干补充规定》（国发[1988] 第22号），财政部发布了《关于沿海经济开放地区鼓励外商投资减征免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》（财税字[1988]第091号）等规定，主要是主要通过税收优惠政策，鼓励出口型和先进技术型的外企来华投资。

　　同时，为了引导外资流向，1987年，国务院办公厅转发国家计委关于《〈指导吸收外商投资方向暂行规定〉的通知》（国办发[1987] 第76号），明确把外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，其中对外资准入领域做了较大的限制。

　　总体而言，这一阶段，我国外商投资的政策导向偏于保守，在引进外资时强调“有计划、有选择地引进资本主义国家的先进技术和其他对我们有益的东西”，并主要采取合资方式引进外商投资。

　　第二阶段：调整探索阶段（1990年-1999年）

　　20 世纪 90 年代以来，经济全球化的发展要求贸易与投资自由化，提高外商投资待遇、加强外资保护、促进准入自由化成为各国利用外资政策的共同趋势。为解决我国上一阶段利用外商投资中存在的力度不够、结构不合理和综合效应不高等问题，党中央要求“积极合理有效地利用外资”。因此，根据这一政策导向，中国的外商投资准入制度迎来了新一轮的调整和发展。

　　其中，1990年，我国根据外资企业和合资、合作企业的不同特点，制定了《外资企业法实施细则》（对外经济贸易部令[1990] 第1号），并根据1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议《关于修改<中华人民共和国中外合资经营企业法>的决定》对1979年的《中华人民共和国中外合资经营企业法》进行了修订。

　　同时，为改变前一时期我国外商投资准入领域过窄的问题，引导外商投资方向，拓宽外商投资领域，1995 年6月，我国重新发布了《指导外商投资方向暂行规定》（国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部令[1995] 第5号，以下简称《暂行规定》），同时发布了《外商投资产业指导目录》（以下简称《指导目录》）。

　　《暂行规定》和《指导目录》这两个法规对外资准入领域和条件作了明确规定，将外国投资产业划分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类四类并具体规定了审批制度和法律责任；并列明了不允许外商独资经营及应当由国有资产占控股或主导地位的项目。而且较之以往规定，也拓宽了外商投资领域，由此成为中国在规范外商投资准入等方面操作性最强的一部法规。《指导目录》在 1997 年再次修改，使得对外商投资开放的行业领域和部门进一步大幅增加。

　　此外，我国在原有税收优惠的基础上丰富了外资准入后的优惠方式，在信贷、外汇、土地等方面对外资采取优惠措施。例如，1990年，国务院颁布了《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》（中华人民共和国国务院令 第56号）和《国务院批转物资部关于改善外商投资企业物资供应请示的通知》（国发[1990] 第39号），财政部发布了《关于外商投资企业若干财务问题的通知》（财工字[1990] 第59号）等等。

　　总体而言，这一阶段，我国外商投资的政策导向趋于积极，在引进外资时强调要“按照产业政策，积极吸引外商投资，引导外资主要投向基础设施、基础产业和企业的技术改造，投向资金、技术密集型产业，适当投向金融、商业、旅游、房地产等领域”，并采取了包括合资经营、合作经营、独资、合作开发等方式在内的各种手段积极吸引外商投资。

　　第三阶段：发展完善阶段（2000年-至今）

　　外商投资政策导向的前两个阶段的变革主要是出于改革开放的需要，是基于自发需要进行的变革；而这一阶段的变革更多是出于要履行入世相关承诺需要而进行的变革。

　　为适应 WTO规则的要求，从2000 年开始，我国开始对与 WTO 相冲突的许多规定进行了新一轮的调整、修订和废除。中国在极短的时间内完成了对很多法规的修改和废立——光需全国人大审议的法律就达20-30部，中央部委清理了2300多种法规，地方上清理的总数达到了19万件。

　　例如，2000年10月第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议分别通过了《全国人民代表大会常务委员会 关于修改<中华人民共和国中外合作经营企业法>的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国外资企业法>的决定》，并颁布了《中华人民共和国中外合作经营企业法》（中华人民共和国主席令 第四十号）和《中华人民共和国外资企业法》（中华人民共和国主席令 第四十一号）。

　　2001年3月第九届全国人民代表大会第四次会议通过了《关于修改<中华人民共和国中外合资经营企业法>的决定》（第二次修正），修改了《中外合资经营企业法》。2001年的4月、7月又分别根据《国务院关于修改〈中华人民共和国外资企业法实施细则〉的决定》、《国务院关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例〉的决定》（第二次修订）修订了《中华人民共和国外资企业法实施细则》（中华人民共和国国务院令 第301号）和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（中华人民共和国国务院令 第311号）。

　　同时，2000 年，为加快中西部发展，合理利用外资，在已有《指导目录》基础上，又出台了《中西部地区外商投资优势产业目录》，以引导外资流向中西部地区。

　　此外，为了指导外商投资方向，使外商投资方向与我国国民经济和社会发展规划相适应，并有利于保护投资者的合法权益，我国于 2002 年颁布了正式的《指导外商投资方向规定》（中华人民共和国国务院令 第346号），明确规定“《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据”。

　　在这一阶段，《外商投资产业指导目录》根据经济发展和对外开放的需要，又经历了2007年、2011年的两次修订，到目前为止，已经历经五次修订。经过多次修订后，我国进一步扩大了对外开放的领域范畴，不仅将高端制造业作为鼓励外商投资的重点领域，而且鼓励外商投资节能环保、新一代信息技术等战略性新兴产业。

　　总体而言，这一阶段，随着对外开放广度和深度的进一步拓展，我国外商投资的政策以全面清理、革新外商投资的法律法规和政策和转变吸引外商投资重点、拓宽外商投资进入领域、丰富吸引外商投资方式、完善外商投资管理为重点，逐步推进政府对利用外资的管理从行政性审批为主向依法规范、引导、监督的转变。

　　应该说，30多年来，伴随着中国对外开放面临的新形势、新要求，我国指导外商投资的立法和政策取得了长足的进步，在积极引导外商投资方向、促进中国经济结构调整优化和经济发展方式转变等方面发挥了重要作用。

　　新时期外商投资准入管理战略调整

　　对一个国家而言，外商投资的市场准入管理与合理有效利用外商投资促进我国经济社会和产业发展具有很大关系。过严的市场准入政策会妨碍外商投资引进，但过于宽松的市场准入政策又有可能导致外商投资对本国高技术产业造成负面影响。

　　尽管从普遍国际法的角度看，一国给予外资什么范围内的市场准入，什么程度上的市场准入，是一国主权范围内的事，是国家经济主权、属地优先权（territorial supremacy）在国际投资领域的表现，各国都享有对其外资引导、限制、管理和监督的权力。但在实践中，这种权力不仅取决于一国的基本国情，而且也还会受到国际政治经济发展整体状况等因素的影响。因此，如何根据国情和外部环境，制订合理地市场准入制度切实有效地吸引外商投资十分重要。

　　在当前和未来相当长一段时期内，国内外政治、经济环境都在发生着重大变化。忽视这些变化是危险的。特别是，在外商投资的准入方面，究竟采取宽松的还是严格的投资准入制度，具体到我国的现实而言，就是根据《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》等要求，确定何种领域和行业向外商投资者开放。

　　因此，我们必须考虑，目前我国关于外商投资准入的政策是否还适合我国经济社会发展的要求？当前这种开放程度是否过于宽松？是否到了应对现行投资准入政策进行改变的时间？

　　我们认为，大胆而又谨慎地思考上述问题并形成判断，有助于我们为未来做好准备。当然，因为看问题的角度不同，所形成的判断难免会有争议；我们并不指望能得到所有人的认同，但是，我们依然希望我们的新视角能为人们提供一些新见解、带来新观点。