别落入海外并购违约“黑洞”

　　王光英

　　并购控制权专家。中国人民大学教授。北京市律师协会公司法专委会秘书长。北京盈科律师事务所全球高级合伙人

　　并购过程中,一旦并购当事人违约,他们有可能面临着巨额的违约赔偿,这一点应当引起拟参与并购或并购进行中企业的高度警觉

　　2013年6月初,纽约州法院就戈壁投资、橡树资本诉华视传媒及其子公司Vision Best Limited违反并购合同一案,判处华视传媒违约,判令华视传媒需继续支付6000万美元的并购款和4800万美元的初步损害赔偿,合计金额为需支付金额为1.08亿美元。

　　据相关媒体报道,并购开始时,戈壁投资和橡树资本大约控制中国地铁电视广告运营商数码媒体集团(DMG)的65%股份,是DMG实际控制人,华视传媒曾以1.6亿美元其手中购得DMG股份并支付了1亿美元的部分对价。但对于剩余6000万美元,华视传媒拒绝支付,理由是戈壁投资和橡树资本存在欺诈、不当得利等违约情形,在美国提起了诉讼。

　　在案件审理中,纽约州法院裁定对华视传媒进行财产保全,裁定华视传媒在某最后期限内向美国特定账户转账6000万美元用于财产担保,这些资金应当由纽约市警长办公室监管或者存放于由警长控制的第三方账户。但华视传媒及其子公司Vision Best Limited在最后期限前未能向纽约州转款6000万美元。戈壁投资与橡树资本于是向纽约州法庭提起一项诉请,诉请称“华视传媒忽视移交令的单边决定显然可以清晰地证明这种违反行为是故意和明知的。法庭应该发出命定裁定华视传媒构成藐视法庭罪”。

　　最终,法庭驳回华视传媒对戈壁投资和橡树资本的请求,戈壁投资和橡树资本针对华视传媒的大部分请求都获得了法庭支持。此次并购诉讼,以原告方获得的关键胜利落下帷幕,原告等DMG股东将进一步追偿并购违约造成的其他损失。

　　并购过程中,一旦并购当事人违约,他们有可能面临着巨额的违约赔偿,这一点应当引起拟参与并购或并购进行中企业的高度警觉。

　　据相关统计数据显示,在过去20年间,全球大型企业并购中,真正取得预期效果的只有50%,而中国67%的海外收购并不成功。中资企业在并购违约的一般表现为:

　　收购人因难以获得公司控制权违约。当收购人收购了公司半数以上股权,由于公司原股东的私下约定、公司章程内容的特殊规定、董事会决议的特殊内容、劳资协议的私下约定,可能导致收购人虽然取得多数股权,但却不能享有与股权数额一致的表决权和利益分配请求权,无法取得公司控制权,收购方拒绝支付尾款违约,特别是英美法系国家,这类违约很常见。

　　收购主体不具备资格产生的违约。出卖股份的人并非股权的真正所有人,却误认为自己是股权所有人,真正的所有人后来拒绝出卖股权致使无法交割,原出买人违约。

　　资产产权不明产生的违约。由于资产的权属不明确,收购协议中约定资产权属归公司,但在收购完成后收购人才发现,资产的权属存在争议,股权出卖人违约。

　　出卖人隐瞒债务产生的违约。股权出卖人控制公司财务,在出售股权前恶意隐瞒公司债务,收购完成后,收购人发现公司还存在其他巨额债务未列入债务清单。

　　员工安置产生违约。收购人收购公司前承诺安置员工,但收购公司后由于财务原因或其他原因,收购人未能按约定安置员工,构成违约。

　　行政干预产生违约。例如,并购双方签订收购协议后,未获得相关政府部门批准,并购一方以未被批准为理由拒绝交割,实质上构成违约。

　　针对以上违约情形,并购当事人应采取有效措施应对并购法律风险。

　　一是并购协议争议解决机构选择,对诉讼结果产将生重要影响。当事人在签订并购协议时,双方面临着并购争议机构选择,不同选择对当事人权益保护会产生不同影响。

　　二是中国当事人在国外进行诉讼,应当调整思维模式。在中国法院可能获得胜诉的诉讼案件,到国外不一定取得胜诉结果。由于各国间的传统意识、政治理念、法律文化、法律体系、审判规则、法官意识、民族情结都存在本质差异,同样的案子,不同国家的法官会有不同评判标准。我们知道,“恪守契约”被美国司法界视为金科玉律,华视传媒在收购后时隔一年时间才起诉,即使是按照中国的合同法规定,起诉已经超过了撤销合同的1年期限的除斥期间。在双方并购合同没有被解除或撤销的情况下,华视传媒拒绝支付尾款的请求似乎难获美国法院支持。如果我们假设美国的审判体系是公正的,那么这种公正则来源于一种不同于中国的法律文化。

　　三是中国企业赴美并购,或因并购违约将被判罚支付高额违约赔偿金。中国企业赴美收购,潜在的威胁一直存在,一旦违约将可能被法院判罚高额赔偿金。这种并购诉讼在中国似乎不存在如此高额的违约赔偿,但从华视传媒这案件看出,4800万美元的初步损害赔偿数额尤为惊人。

　　赴海外收购面临着多重风险,中国企业必须在签订并购合同时,关于损害赔偿这一点对自身进行保护性约定,避免承担巨额赔偿的责任。