薛兆丰当心反垄断法被滥用

法律、管制与经济增长

薛兆丰

中国社会科学院副研究员

aquadagio@yahoo.com

法律经济学起源于1940年代的芝加哥大学。一位优秀的经济学家的办公室，被安排在了法学院的图书馆。这位经济学家很自然地翻阅起跟经济学最沾边的法律文献，那就是反垄断法案件的卷宗。这个时候，反垄断法在美国已经实施了半个世纪。这位经济学家不看犹可，一看吓一跳：反垄断法的判决与经济学原理相悖十万八千里！后来，芝加哥大学法学院院长邀请这位经济学家一起来教反垄断法的课程，周一到周四由院长教传统的司法实践，周五由经济学家解释为什么院长前四天教的都是错的。这样一个一个学期地延续下去，终于引发了反垄断法的经济学革命。这位院长就是后来官至美国总检察长的李维(Edward　H.　Levi)，而这位经济学家就是法律经济学的创始人戴瑞徳(Aaron　Director)。

之所以想到戴瑞德，是我在阅读2013年3月28日广东省高级人民法院就“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案”《判决书》的时候，深深感到了经济学知识在整个判决中的正确运用，法官不仅在一个又一个该说对的地方都说对了，而且显然法官知道自己在说什么。我想，在现有法律制度的约束条件下，若戴瑞德有知，是会感到高兴的。

奇虎诉腾讯的法律要点是：(1)腾讯是否具有市场支配地位；(2)腾讯是否有过错；(3)如果腾讯具有市场支配地位，而且也犯有过错，那么这种过错是否属于滥用市场支配地位，从而违反我国《反垄断法》关于“滥用市场支配地位”的相关规定。这三点都必须成立，奇虎才可能胜诉。

广东省高院的《判决书》指出——也完全符合关于垄断的经济学原理——商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，而供应者就越可能属于同一市场。如果涨价引起需求者转向，那么垄断者的涨价行为将无利可图，那么垄断者所处的相关市场，就仍然是高度竞争的。换言之，垄断者具备的就不是什么“市场支配地位”，而只是一种“一触即溃”、“似有实无”的影响力。

在传统经济中，垄断者是觅价者，他们会将产品的价格定在需求者的需求弹性比较充分的高价位。这个时候，垄断者如果再肆意涨价，那就随时会把客户赶走。所以，哪怕在传统经济中，垄断者也不可能为所欲为地涨价，垄断者所得的利润高低，不取决于他们的贪婪程度，而只取决于用户的需求曲线的位置和形状。因此，尽管垄断的成因有多种，有的靠天赋、有的靠努力、有的靠政府保护，但在定价的环节，垄断者享有一个共同的中性的名字，叫“觅价者”。

相比之下，在互联网经济中，产品的供应者则往往连定个价格的权力都没有。几乎所有供应商都将其基础服务的价格确定为零——即时通讯、电子交易、电子邮箱、社交服务、新闻服务、影视和音乐等等，莫不如此。大量的调查表明，只要稍微收费就可能赶走大量的用户。这并非说这些提供商都是活雷锋，而是激烈的竞争和行业的特点，决定了他们不敢轻易逾越雷池半步。

《判决书》也指出，腾讯根本不具备排除新竞争者进入市场的财力和技术条件。更重要的是，能真正把竞争对手排除在市场之外的，只有行政权力，只有政府部门和国家政策。而显然，腾讯公司更不具备排斥对手的行政权力。事实是，即时通信市场，是一个门口大开，门槛低下，内部竞争激烈，中外供应商基本上在进行无国界竞争的全球市场。说腾讯具有一定市场份额，那是实事求是的描述，但说它具有“市场支配地位”，就缺乏依据。

第二步，在本案中，腾讯被投诉的“滥用行为”主要是捆绑。然而，所有电子产品，都具有捆绑的特征。先入为主地“定义”一个产品的边界，如定义“操作系统”和“浏览器”是两个不同产品，已经被证明是迂腐、短视和过时的行为。十多年前，美国政府诉微软在操作系统中捆绑了互联网浏览器，并认定操作系统和浏览器是两个产品。今天再看，不提供互联网浏览器的操作系统倒是个假冒伪劣商品。也就是说，既然腾讯既不具备市场支配地位，其捆绑销售行为也符合科技发展的最本来特征，那么“滥用市场支配地位”的罪名就找不到立足点了。

反垄断法的本意，是防止垄断者通过“限制产量和提高价格”来损害消费者利益。然而，在实践中，我们常常遇到大量的反垄断案件，起诉人不是消费者，而是竞争对手，尤其是处于劣势的竞争对手；这些竞争对手所投诉的现象，不是竞争对手“限制产量和提高价格”，而是他们“增加市场份额和免费捆绑销售”大量消费者喜闻乐见的产品。这是说，竞争法可能被滥用——某些竞争者在市场上失利后，会转到法庭和政府官员的办公室里反戈一击；但竞争法要维护的应该是竞争的状态本身，而不是在市场竞争中落后的竞争者。

反垄断法的特征，是让法官来对商业行为作出判断。其潜台词是：若市场出现失败，就要让法官来纠正。这就出现了一个问题：究竟是否“市场更容易失败”，还是“法官更容易失败”。我们不能假定法官不会失败，然后用理想状态下的法官来和现实状态中的市场相比较。用经济学的话来说，我们必须充分估算反垄断法的司法成本。

事实上，反垄断法的司法成本是高昂的。我们记得，IBM、微软、英特尔都曾经卷入旷日持久的反垄断官司，当这些企业在市场上的份额越来越低，市场情景已经完全改变的时候，官司还在继续。而那些法官的判决和对商业行为的理解，随着时间的推进，随着人们对其经济学含义的深入理解，已经日益沦为笑话。2013年3月5日，欧盟基于2007年制裁微软捆绑多媒体播放器的判决，置今天谷歌浏览器(Chrome)的市场份额已经超过微软浏览器(IE)的事实不顾，再向微软征收7.32亿美元的罚款。除了欧盟缺少零花钱外，我看不到具说服力的解释。

应该如何保护竞争？我的建议是：尽量保持行业入口的畅通，充分依赖市场的竞争，明确“保护竞争和消费者利益”是反垄断法的目标，而不是以“保护某些处于下风的竞争着”为目标，并正确认识“反垄断法的司法成本”，理性衡量“市场失败”和“法官失败”之间的成本，以防止反垄断法被滥用。