消法应扩大调整范围 实现维权零成本

　　《消费者权益保护法》（以下称“消法”）二十年未变，而人们的消费行为却已经发生了巨大的变化。这直接导致的后果是，诸多消费行为无法得到法律的规范。

　　近日，消法迎来实施二十年后的首修，对“忍气吞声”许久的消费者而言，这是个难得的机会。中国消费者协会副会长、中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为，消法的修改首先需要扩大调整范围，并且需要旗帜鲜明的倾向保护处于弱势的消费者。

　　“倾向弱势”最关键的问题就是权利的赋予和责任的追究。但消费者维权领域长期存在的问题是，消费者维权代价高，经营者违法成本低。

　　刘俊海认为，这些问题的解决需要消法修改，也需要行业主管部门转变观念，必要时可以考虑在所有产业主管部门都应设立消费者权益保护机构。

　　扩大调整范围

　　《21世纪》：你认为，此次消法修改的关键问题是什么？

　　刘俊海：未来新的消费者权益保护法，应该旗帜鲜明的向消费者倾斜。

　　通常意义上讲，法律在介入市场活动时应当一碗水端平，对包括强势群体与弱势群体在内的全体社会成员都应予以一体平等保护。但在实践当中，与经营者相比，消费者往往处于相对的弱势地位。首先，显而易见的是双方经济实力的不对等和信息占有的不对称。在这两方面，消费者都处于弱势。

　　还有一些潜在因素，加剧了这种地位不对等。比如面对来自消费者的诉讼，经营者可以从容不迫地委托律师与消费者展开马拉松式诉讼，从而将消费者拖垮。而消费者由于组织费用、维权意识、搭便车心理等问题的存在，集体维权行动的成本高昂。

　　所以，我认为新消法应该旗帜鲜明的向消费者倾斜，否则形式的平等就有可能造成了实际的不平等。

　　《21世纪》：那么具体应该如何加强对消费者的保护？

　　刘俊海：现行消法已经实行了二十年，很多实践内容都已经超出了消法的调整范围。所以，消法修改首先一个应该是调整范围。

　　1993年《消法》第2条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”第3条“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。”

　　这两条规定作出后，实践中出现了很多“白马非马”的尴尬。“商品房不是商品”，“汽车不是商品”，“药品不是商品”的奇谈怪论曾一度甚嚣尘上。不少法院把消费者的消费需要仅仅理解为吃饭或穿衣的需要，从而把许多消费者，比如商品房购买者、患者、金融消费者、非学历教育的受教育者与旅游者等，都排斥于消法的适用范围之外。这实际上纵容了经营者肆无忌惮地侵害消费者权益。

　　我认为，除了吃穿这种生存型消费外，还应把教育等发展型消费、旅游等享受型消费，乃至珠宝首饰等奢侈型消费纳入消法的调整范围。而且消法除了囊括物质消费品，还应包括文化、教育、体育、卫生等方面的精神消费品。立法者不应该允许任何消费活动游离于消法的调整范围之外。

　　另外，1993年消法在定义消费者概念时，使用了“为生活消费”的限制。但“为生活消费”是一个主观性概念，缺乏可操作性。我认为，不应再苛求消费者的主观消费目的，具体可表述为：“消费者购买、使用消费性商品或者接受消费性服务。”

　　预付卡内金额归消费者

　　《21世纪》：你刚才提到消费者的弱势地位，这不禁让我想到引起诸多讨论的现象，比如很多人都会办各式的卡，像健身卡。可这些卡一旦过期，卡中的大量现金就很难讨回；再比如讨论多时的“霸王条款”问题，等等。这些问题是否能在消法的修改中得到解决？

　　刘俊海：你提到的第一个问题，其实是预付卡消费的问题。现在这种现象已经越来越普遍。预付卡消费会碰到三类主要问题：超出有效期或解除合同后，卡内余额的归属；再有就是携款潜逃的问题。

　　我认为，消法应该明确规定，预付卡内现金的所有权是归消费者。一旦超出有效期或解除合同，经营者可以不提供服务，但卡内金额必须归还消费者。为了防止出现携款潜逃的问题，可以建立第三方支付的办法。也就是说，经营者提供服务前是拿不到钱的，只能在提供服务后才能获得支付。

　　再说“霸王条款”。这其实是广大消费者对显失公平的格式合同深恶痛绝的一种形象化表述。消法修改应对此予以重视。我认为，消法修改中应该明确，经营者制订格式条款之前，应当在网站或者新闻媒体上公示格式条款草案，并认真听取当地消费者协会和消费者的意见。另外，应该建立健全行政执法机构对格式合同的行政审查和纠偏机制，引入公众听证程序，积极发挥行政指导职责。

　　除了你提到的这两点，我认为消法修改还应该注重消费者的安全保障权。这一权利不仅指消费者获得产品服务的安全，还包括消费环境的安全。而这里的消费环境又包括现实环境和网络虚拟环境，尤其是要特别注重加强金融机构、房地产商等对消费者个人信息的保护。此外，我特别建议消法修改应该增设消费者的冷静期制度。

　　《21世纪》：但看之前的讨论，对实施这项制度有很多担心，比如扰乱市场秩序等。

　　刘俊海：出现担心，其实主要是没有充分理解这一制度的内涵。

　　通常情况下，如果两个市场主体买卖双方经历过了深思熟虑签订了合同，合同生效后，双方都必须严格遵守。但在某些消费活动中，部分商家为了推销一些暴利的商品或服务，首先给消费者洗脑，使其在不冷静、不理性的情况下签订合同。实行冷静期制度，可让消费者在合同签订的法定期限内有一个深思熟虑的时期，从而理性决定是否确定购买该商品或服务。

　　更重要的是，它将保护消费者权益关口前移。消费者原则上可以通过非诉讼手段恢复和缔约之前的财产状态，减少很多不必要的纠纷或者诉讼。当然，必须严格规定消费者行使撤销权的法定期限，我的建议是14天。

　　而对于经营者来讲，这未必就是个“坏事儿”。后悔权制度有助于督促企业规范自身的经营行为。自觉尊重消费者的后悔权，也是商家对自己的品牌与产品质量有自信心的表现，有利于提升企业的核心竞争力。实际上，这一制度的成熟，也会减少消费者的后顾之忧，从而达到刺激消费的目的。

　　降低维权成本，提高违法成本

　　《21世纪》：说到维权，势必会涉及到维权成本的问题。但这方面，消费者和经营者似乎也是不对等的。

　　刘俊海：这方面的问题就是，消费者维权成本高，而经营者的违法成本低。

　　我国当前存在着消费者维权收益与维权成本之间的严重失衡现象。换言之，受害消费者维权收益过低、维权成本过高、举证困难、胜诉结果得不偿失。广大消费者甚至“为追回一只鸡，就要杀掉一头牛”。

　　为降低消费者的维权成本，我建议立法者明确消费者支付的合理律师费由败诉的失信方承担，真正早日实现维权零成本。消费者为迎战失信经营者而支付的其他诉讼费用作为派生损失也属于实际损失的范畴，也应由败诉的失信方负担。再有就是在民事争讼中进一步扩大举证责任倒置规则的适用范围，适度减轻消费者的举证责任负担，适度加重失信经营者的举证责任，从而避免受害者由于举证不能而遭受不利后果。

　　我认为，应该充分发挥惩罚性赔偿制度的惩罚、补偿与教育功能，建议进一步提高惩罚性赔偿的额度。而且，应该对失信经营者确立市场禁入制度，并将其适用范围扩张到每一个商人。在消法之外，我认为应及时修改《刑法》，把严重违反诚实信用原则、主要以欺诈手段谋取不法利益的各种严重违法行为入刑定罪，进一步提高现有失信犯罪的法定量刑幅度。

　　《21世纪》：关于加强消费者保护的问题，政府需要做出哪些改革？

　　刘俊海：就政府部门而言，关键是观念的转变。首先一个是扭转“效率优先、兼顾公平”和重发展、轻规范的传统思维。

　　比如邮政、航空、铁路等，其实，若法院援引消法裁判案件，消费者当然可以获得实际损失赔偿；但问题是，被告市场主体往往辩称《邮政法》、《民用航空法》和《铁路法》是消法的特别法，优于一般法适用。恰恰由于这些漠视公平价值的特别法或者行业保护法的存在，导致许多消费者在维权诉讼中往往一败涂地。

　　我认为，《消法》固然是保护消费者的一般法，行业特别法律的确是特别法。但是，这些特别法只能针对那些特殊消费品的特殊性对消费者提供更高程度的保护，而不是提高更低程度的保护甚至不保护。