股权代持灰幕

　《企业观察报》记者 张宁

 　　公司内部隐秘的股权代持问题因扬州锻压近日的一场股权转让而再次引发关注。2013年12月20日，扬州市产权交易中心发布了“扬州锻压机床股份有限公司(下称扬州锻压)2.743%国有股权转让”公告，所转让股权为扬州邗江国资委所持有;2014年1月23日，该股权转让以1506万元的价格成交，接盘方为扬州锻压管理层。

　　看似无奇的股权转让却暗藏着蹊跷的股权代持关系，股权操控之下，邗江国资委似成利益漩涡。

　　而事实上，偌大的资本市场中，由公司股权代持而生的谋利现象几乎每天都在秘密发生，扬州锻压不过是又一个典型。

　　“黑箱操作”频现

　　扬州锻压2012年10月末就进入上市辅导期，且在2013年9月披露了上市环保核查公告，不出意外的话，今年很可能就会进入审批阶段。在此IPO前夜，扬州邗江国资委缘何放弃分享这块“蛋糕”呢?因此，在扬州锻压国有股权转让事件中，扬州邗江国资委“代持股权”的身份成了整个事件的最大疑点。

　　按照扬州市产权交易中心相关人士的说法，邗江国资委这2.743%股权是为江苏金方圆集团有限公司所代持。扬州锻压2013年9月披露的上市环保核查公告显示，江苏金方圆集团曾是扬州锻压的发起人股东之一，2004年12月，江苏金方圆集团已将其200万元股份全部转让给扬州锻压法定代表人兼董事长潘云虎，并不再持有扬州锻压股权。那么邗江国资委所代持并拍卖的这2.743%的扬州锻压股权从何而来?《企业观察报》记者多次联系扬州锻压、扬州邗江国资委相关人士，截至发稿前均未获得回复。而更加蹊跷的是，《企业观察报》记者从工商局网站发现，江苏金方圆集团有限公司已被注销。

　　一位资本市场人士向《企业观察报》记者分析，这或许是一个精心布下的局，涉嫌权力与资本的交易，即公司通过股权代持向权力人进行非法利益输送。考虑到民营企业的成长壮大与当地政府有着千丝万缕的联系，到了上市的时候，利益输送便表现为股份代持。

　　但是，“谨慎”的邗江国资委和扬州锻压最终选择在发布上市环保核查公告、进入IPO审批阶段的时间点火速清理股权代持。这是因为，证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条要求，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。北京五环律师事务所律师杨斌对《企业观察报》记者说，股权清晰意味着企业要上市就必须厘清股权代持等问题，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，IPO公司必须披露真实情况，并且在上市前提前解决。若股权代持被发现或被举报，将会造成上市的致命障碍。

　　尽管如此，扬州邗江国资委仍通过“白捡”股权并将其拍卖后获取了利益。长城证券某分析师告诉《企业观察报》记者，解决上市过程中的股权代持问题 ，一般是通过股权转让形式进行清理，将名义股东受托持有的股权转让给实际股东，还原真实的股东情况。为此企业通常设立空壳公司，让空壳公司持股，即由自然人股东先成立空壳公司，空壳公司对拟上市公司投资，从而实现自然人股东对上市公司的间接持股。但由于实际股东江苏金方圆集团已不存在，这1506万元的股权转让款便通过拍卖形式落入名义股东扬州邗江国资委的口袋。

　　其实，扬州锻压的股权代持问题只是冰山一角，而更多的股权代持则隐藏在巨大的资本交易市场内，并不为人所知。

　　代持游戏“潜规则”各异

　　国内股权代持的上一个高潮是在2004年后，中国保监会批筹的保险公司中发生了股东通过代持股份等方式几乎全盘控制保险公司的情况。2011年6月1日曝出的上市公司深鸿基“代持”股份售出后的现金收入，部分通过多家“过桥公司”转至个人手中一事更是引起震动。另据知情人士披露，新浪网原CEO王志东的闪电离职亦与代持他人股权有关。

　　前述长城证券分析师指出，近年来，公司间的兼并收购业务大量增加，股权的持有和转让频繁发生，人们关注的焦点已逐渐转移到交易的安全性和隐蔽性层面。股权代持，作为一种典型的隐名投资行为，即实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式，其隐密性和灵活性使得公司特别是上市公司玩起了股权操控的游戏。

　　除了实现如扬州锻压向权力方输送利益的目的外，股权代持也已成为上市公司规避法律的“潜规则”。国内某上市公司人士告诉《企业观察报》记者，隐瞒关联交易是上市公司股权代持的一大目的。中国资本市场一个不容否认的现实是，关联交易是上市公司或拟上市公司调节利润的蓄水池。可是，依据证监会法规，上市公司的关联交易不但需要进行充分的信息披露，而且该等关联交易需要向税务机关单独申报。为规避此等情形，一些公司采取了股权代持。

　　而江苏德威新材料股份有限公司则是典型案例。2010年10月，江苏德威新材料股份有限公司成功过会后，实际控制人转让了其持有的公司重要客户上海世恩实业有限公司的全部股权，意图减少公司的关联交易。从财务数据上来看，上海世恩在德威公司年销售收入中占据了“半壁江山”，从股权受让人的履历来看，受让人与实际控制人关系密切，股权代持的安排明显。在受到业界的普遍质疑后，德威公司实际控制人索性于2011年3月注销了上海世恩公司。

　　另外，股权代持也被用来巧妙规避竞业禁止的限制。《公司法》第一百四十九条规定，董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。前述上市公司人士说，从该条来看，法律并未禁止董事或高管投资设立与上市公司相竞争性业务的公司。但是许多公司章程明确了董事、高管不得投资设立与公司业务竞争性的公司。作为一种变通的投资方式，一些董事、高管遂采用了股权代持的方式投资与其任职公司竞争性业务的经营实体。

　　一着不慎或满盘皆输

　　有时候，股权代持可能是个“美丽的陷阱”。前述北京五环律师事务所杨斌律师指出，毋庸置疑，对于故意规避国家法律而产生的股权代持行为，一旦有人以此为依据请求确认违法和无效，将会对公司经营产生巨大的风险。即便是合理的股权代持，其本身也潜藏着多方风险。这主要表现在实际股东面临着股权被无权处分的巨大风险。他说，由于股权代持不能对抗公司外善意的第三人，一旦名义股东不能偿还其自身债务，法院和其他有权机关则可据相关债权人的申请依法查封持股股权，并将其用于偿还该债务。

　　前述上市公司人士同样认为，名义股东的股权转让、质押等行为会严重损害实际股东的可期待利益，特别是在公司盈利的情况下，但实际股东很难控制该行为;同时，因实际股东并不参加公司的经营和管理，实际股东的重大决策权、表决权、分红权、增资优先权和分配权等股东权利实际上均由名义股东行使，存在较大道德风险。

　　而目前，国内的法律体系却并未给股权代持提供完备的保护。杨斌律师说，尽管2011年2月16日颁布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》中对于股权代持做了专门规定，明确了股权代持协议的合法地位，但是并未明确实际投资人的合法股东地位;对于实际股东面临的股权被无权处分的巨大风险，法院认定按照物权法关于无权处分的处理原则处理，那么实际股东将极有可能面临无法追回股权的危险境地，该公司法规定仅仅对于实际股东对名义股东享有追偿权做出了原则规定。