3Q垄断案是非之辩

　　《企业观察报》记者 罗小卫

　　中国互联网迄今为止受关注度最高的3Q大战，再一次将互联网大佬是否存在垄断的问题摆到桌面上，360与腾讯两家企业公说公的理，婆说婆的理，争执不下，列位看官也是仁者见仁，智者见智，莫衷一是。

　　11月26日，360诉腾讯垄断案在最高人民法院终审开庭。一周后，12月4日，腾讯诉360扣扣保镖不正当竞争一案的终审也在最高人民法院开庭。

　　360告腾讯垄断被称为“互联网反垄断第一案”，腾讯诉360不正当竞争则被称为“互联网反不正当竞争第一案”。从“业务战”到诉讼战，中国互联网迄今为止受关注度最高的3Q大战已历时四年之久。

　　360告腾讯 引大众关注垄断

　　“如果腾讯做了同样的产品，你怎么办?”

　　这句话，是中国互联网创业公司在引入投资时几乎都会被投资人问到的问题。

　　事实上，“生、死、腾讯”早已经成为中国互联网年轻创业者三个必须每天面对的问题，一些创业者会这样回答：“这个领域腾讯不会关注的。”但如果腾讯关注到了呢?

　　11月26日，360公司针对腾讯发布一封题为《不要让垄断扼杀年轻创业者的中国梦》的公开信，称互联网巨头通过模仿、抄袭手段入侵创业者生存地带，巨头垄断已使中国互联网产业荒漠化，呼吁不要让垄断扼杀年轻创业者。

　　法庭上唇枪舌剑，法庭外互揭伤疤。腾讯回击360：“腾讯实施开放战略以来，已经有80万开发者在腾讯开放平台上耕耘梦想，有超过200万公众账号在微信公众平台上施展自己的创新。两年多以来，腾讯分给第三方合作伙伴的收益多达30亿元，而且今年一年分给第三方合作伙伴的收入也高达30亿元。在微信公众平台上，还会有更多企业在实现他们的梦想。”

　　一个星期后，腾讯再次针对360发表公开信。这封题为《让阳光照亮互联网公平竞争》的公开信写道：“互联网是新兴的行业，应该是一个公平竞争、充满创新、阳光透明的行业，但我们看到，目前这个行业的不正当竞争现象非常严重，互相诋毁、恶意破坏，甚至一些安全软件直接截杀竞争对手，这样的现象司空见惯……”

　　11月26日，奇虎360董事长周鸿祎在一个公司年会上演讲时表示，“现在中国互联网不好玩了，本来玩柔道、武术，现在巨头们都改相扑了，所以看了一下环球形势，南极大陆有企鹅，北冰洋上有北极熊，这两大生物快把中国互联网所有的市场垄断了。我们很庆幸地说，我们也产生了很大的公司。你看看，他们大概等于所有上市公司加起来的总和。”

　　这一天，360告腾讯的垄断案正在审理当中，对于审判结果，周鸿祎表示，这一案件已经引起了大众对垄断的关注，因此对他来说，“是输是赢都值了”。他强调，“大家可以不支持我，但我希望大家都能支持反垄断，因为只有反垄断，才能‘打土豪分田地’。”

　　腾讯方面则回应称，“做企业不是比谁的嗓门大，说得多不如做得多,究竟谁在给创业者梦想的天地，谁在扼杀创业者的梦想，大家的心里自然有一杆秤。”

　　四大是非争论

　　在360诉腾讯垄断的庭审中，以下四个焦点问题备受关注。

　　第一个焦点问题是QQ所处的相关产品市场，即在2010年3Q大战爆发前，QQ是否存在竞争对手。

　　普遍认为，电子邮箱、新浪微博、QQ等互联网产品，都可以满足人们相互交流的需要，但其产品特性和用户使用习惯却大相径庭，应该属于完全不同的产品。不过，腾讯公司认为，电子邮箱、微博甚至手机短信都应与QQ是一类产品，相互之间可以替代。

　　腾讯专家证人姜奇平谈到产品之间的相互替代性时打了个比方：从东直门到西直门，可以走路、骑自行车、坐地铁;从北京到上海，可以坐货车、坐飞机、坐火车。结论是只要能到达目的地，这些交通工具就是可以相互替代的。

　　他表示，QQ尽管有8亿用户，但QQ和邮箱、微博、短信可以相互替代，所以在即时通讯市场不是QQ一家独大，“网易邮箱、新浪微博、运营商短信都可以即时聊天，使用邮箱时如果两个人可以连续发邮件，同样有聊天的效果。微博、短信也可以达到即时交流的目的。所以，怎么能说QQ垄断了即时通讯领域呢?”

　　对此，360律师反驳称，法律中需要明确的是紧密替代关系，不是大家凭感觉的随意替代。360律师举例称：人平常渴了喝矿泉水解渴，在沙漠里人渴极了，可以喝啤酒解渴，甚至可能喝马尿解渴，但不能说啤酒和矿泉水、马尿能够相互替代。

　　第二个焦点问题是相关地域市场，即QQ在哪个具体的国别市场里达到了垄断的地位。360公司认为，相关地域市场应限定为中国内地的即时通讯市场，根据艾瑞、易观等多家第三方的市场分析报告，QQ在即时通讯市场里面占据了绝大多数的市场份额。

　　对此，腾讯公司反驳说，相关地域市场应当界定为全球市场。因为互联网产品自身的特点，完全可以在全球市场自由流动，而无须考虑语言、文化等地域市场特性。也就是说应当将QQ放到全球市场来看其是否垄断，MSN这样的美国竞争对手干掉QQ轻而易举。

　　第三个焦点是在时间问题上。360认为，要确定是否滥用垄断行为，应着眼滥用行为发生时的情况，否则就会陷入一个无限时间的怪圈中。

　　腾讯专家证人姜奇平表示，互联网的发展很快，比如微信对QQ的快速迭代，一定会成为QQ重要的竞争对手，打破QQ的垄断局面。

　　第四个焦点是针对腾讯的“二选一”行为。广东高院的一审判决书认定“二选一”是违法行为，但并未对腾讯作出任何处罚。

　　360方称，2010年11月3日，腾讯让用户选择QQ还是360，是一种典型的利用垄断、滥用市场支配地位的行为。数据显示，受3Q大战的影响，奇虎系列软件的用户数量下降了10%。腾讯方则向法官提示此事的背景称，当年是360推出了隐私保护器和扣扣保镖，作出不正当行为，而由于法律方面的局限，腾讯不得不作出自我保护的“自力救济”行为。同时腾讯向法官特别提示，“二选一”只出现了一天，“根本谈不上垄断。”

　　焦点：垄断真的存在吗?

　　来源：企业观察报

　　“这两起案件其实是一回事。腾讯滥用市场垄断地位，在2010年通过大规模抄袭和捆绑的方式，试图将360挤压出互联网安全市场。360开发了扣扣保镖，对用户来说是优化QQ的工具，对360来说，是反对腾讯垄断、抄袭和捆绑的武器。”360公司在接受《企业观察报》记者采访时表示，“我们认为这两场诉讼，即使最后的赢家不是360，至少能够唤起全社会对互联网垄断现状的关注。如果能胜诉，那么胜利的不是360，而是全中国的年轻人、创业者，是一场反垄断的胜利。”

　　周鸿祎认为，“美国每五年每十年就有一批新人起来。当年我们这帮人进来，互联网是个处女地。过了十年，把壁垒建立起来了，瓜分了。现在互联网主流基本上是70后，80后没有代表人物，85后我没看到谁，90后更别说了。这种垄断如果不被打破，对国家软实力和整个行业都是不利的。”

　　针对垄断话题，北京大学法律经济学研究中心专门举办了一场“从360诉腾讯案看中国反垄断法”研讨会。会上，北大法律经济学中心联席主任、研究员薛兆丰认为，“我们要警惕反垄断法被滥用，被那些市场竞争失败者利用，来反对市场竞争的成功者。他们在市场上打不赢，就去法院告对手垄断，或者把问题推给政府官员。”

　　至于是否存在垄断，薛兆丰认为可以看几个关键点，包括市场准入是否畅通，存不存在政府干预，以及准入门槛是否够低。

　　薛兆丰说，垄断的邪恶在于大企业合谋，使产品的产量下降而价格上升，损害消费者利益。但是，在互联网领域，很多产品是免费的，不是因为它们是活雷锋，而是竞争的压力让互联网企业连价格都不敢定。

　　他指出，《反垄断法》无论是立法、司法还是司法解释都要非常谨慎，因为可能导致假阳性和假阴性的错误。“假阳性是假设在真实世界里存在危害竞争的行为，但实际上这个行为对竞争没有造成损害，只是我们误以为它是有害的;假阴性是对有害的东西我们放过了，这是另外一种错误。”

　　知名经济学家张维迎指出，国际上大量的反垄断案件本质上是地方保护主义，通过“反垄断”把外来竞争者挡在门外。国内不应该“神化”反垄断。“互联网是充分竞争、飞速发展的行业，改朝换代非常快，任何企业不管规模多大，只要不前进很快就会灭亡。在这样一个变化万千的行业中，并不存在垄断。”

　　张维迎撰文指出，3Q垄断诉讼是“由一部荒唐的法律引出的一场司法闹剧”。在张维迎看来，《反垄断法》是一部“荒唐的法律”，因为它建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上，而传统经济学把竞争和垄断完全搞混了。