投资美国的“安全门槛”

【名家/新秀】（财新专栏作家 师广波）近年来中国企业对美投资频频受阻。

一个典型案例为中资企业罗尔斯收购美俄勒冈州风电场被否。罗尔斯系中国三一集团关联企业，作为投资新能源领域的重大举措，罗尔斯拟收购俄勒冈州的四个风电场。美国外国投资委员会认为该风电场附近有美国海军相关设施，中资企业进入有损美国“国家安全”。美国总统奥巴马最终根据CFIUS意见否决了这项投资。

另一起案例，则是华为、中兴被禁止进入美国ICT（信息、通讯技术）市场。美国众议院情报委员会认为华为和中兴的设备会危及美国“国家安全”，建议CFIUS阻止华为和中兴在美国的收购和兼并活动。

最近的一系列事件提醒中国的投资者，尤其是中国国有企业和有国企背景的企业赴美投资前要更加关注美国外国投资安全审查制度。

美国外国投资安全审查制度的历史发展

1975年，根据美国总统第11858号行政令，美国组建了美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States “CFIUS”)，专门负责监控和评估外资（包括直接投资和证券投资）对美国的影响、协调适用于外资的相关政策。

1988年，美国国会通过了修正《1950年国防生产法案》第721条的埃克森 弗罗里奥修正案，并于1988年8月23日生效，成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。该法规定，只要有足够的证据证明外国并购会危及美国国家安全，美国总统有权力暂停或中止该项交易，并据此授权CFIUS作为该条款的执行机构，负责对外资并购交易进行国家安全审查。

2007年2月，众议院通过美国国家安全外国投资改革与加强透明度法案，该法案对CFIUS的审查流程做出了7项改变。2007年7月26日，布什总统签署了2007外国投资与国家安全法(FINSA)。

2008年12月，美国财政部颁布了《外国人合并、收购和接管条例》（简称2008年《条例》）作为2007年外国投资与国家安全法实施细则。

美国外国投资安全审查制度的主要内容

（一）相关机构

1、外国投资委员会（CFIUS）

CFIUS负责谈判、施加并监督实施各种有助于减少有关交易的国家安全威胁的限制性条件。CFIUS主席由美国财政部长担任，秘书处设在财政部国际投资局，该局牵头负责委员会的日常事务工作。成员包括司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长、劳工部等，总统也可视情况指派其他部门领导参与外国投资委员会。各部门从各自职能的角度负责审视有关投资行为。

2、总统

总统的权力主要有三个，第一是决定权，只有总统才有权阻止一个外资并购项目,CFIUS只有建议总统阻止某项外资并购的权力。第二个是宣布权,总统在收到CFIUS提交的调查报告后在 15 天内做出最终决定,并宣布。第三个权力是执行权,在宣布决定后总统可以直接命令司法部长寻求适当的方式执行总统的决定。而且，总统的决定不受司法审查。

3、国会

2007 年外国投资与国家安全法增加了国会对CFIUS的监督力度。

（二）审查标准

美国外国投资安全审查发起的前提是：（1）有可信的证据证明控制的外国利益有损害国家安全的威胁；（2）无法根据其他法律规定来适当恰当地维护国家安全。根据这两条标准，核心在于“控制”与“国家安全”的认定之上。

1、关于控制

根据2008年条例，“控制”指通过拥有一个企业的多数股或占支配地位的少数股、在董事会中占有席位、代理投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同行动安排、或其他方式，而拥有的直接或间接决定有关公司的重要事项的权力，无论该权力为直接或间接行使，或是否被行使。

在多个外国企业在同一个企业拥有权益的情况下，判断是否存在“控制”应当看这几个外国企业之间是否存在联系，或通过正式或非正式的协议进行联合行动，亦或为同一外国政府下属机构或为其所控制等。

2、关于国家安全

2008年条例在第一节对“国家安全”做了规定，即“对于国家安全的含义应被解释为与国土安全有关的问题，而且应当包括对关键基础设施的影响。此条规定十分宽泛。对“国家安全”未作明确界定，导致CFIUS和总统有充分的自由裁量权，并可能因政治目的而滥用这项权力。

（三）审查对象

美国外国投资国家安全审查制度把审查对象设定在“任何外国人对美国人的收购、合并或接管”上。

（四）审查程序

涉及外国“获取、并购或接管”美国实体的交易中任何一方,都可自愿就该交易是否涉及美国国家安全向CFIUS提交书面通知，要求审查，即申报。除了交易方主动通报外,CFIUS的成员机构也可以针对未通报的交易主动向财政部长递交机构通报。一旦任何成员机构递交了机构通报,CFIUS就会及时就此通报书面通知交易各方,并进入审查程序。

CFIUS采取逐案审查的方法, 整个程序自收到企业申报起,最长不超过 90 天,可分为审查(review)、调查( investigation)和总统裁决三个阶段，具体操作由其秘书处即财政部国际投资办公室负责执行。其间可通过CFIUS与交易方协商机制来保证审查程序的效率。其中审查期限为 30 天, 如果该交易不涉及美国的国家安全,则CFIUS将通知相关方不予调查,调查程序结束。只有经过审查符合特定条件的交易才会进入调查阶段。

以下三类案件则必须进入为期45天的调查程序,一是经调查确实威胁到美国国家安全的案件,二是外国政府控制的并购案件,三是为外国人拟控制美国关键基础设施的案件。

调查结束后,CFIUS须将调查结果报告总统并提出是否批准交易的建议。如各成员机构对该交易可能产生的损害无法达成一致，CFIUS主席将会在向总统的报告中详细阐述各种不同的看法,请总统裁决。总统须在15天之内作出最终决定。

美国外国投资安全审查制度对中国企业的影响

（一）整体而言，中国企业投资美国市场难度加大

CFIUS拥有充分的自由裁量权，不仅包括可能直接影响军事和国防产业的并购交易，而且包含任何可能会对国家安全产生负面作用的行业、设施、技术等，都属于其审查范围等。相对于中国对美国的开放程度，美国对中国的开放程度十分有限，美国外国投资审查制度对国家安全、审查标准等核心概念的模糊定性，增加了美国对中国企业施加不正当、不合理审查的弹性空间，进一步加大了中国企业进入美国市场的难度。

（二）中国企业应对CFIUS审查较为被动

美国外国投资安全审查制度下，无论交易发生在美国境内或境外，也无论交易的规模和金额大小，只要是可能导致美国企业被外国人控制的交易，甚至是本来由外国人掌握的企业控制权在不同的外国人之间发生转移的交易，都属于受管辖交易的范围。如罗尔斯收购美俄勒冈州风电场案，涉案风电场本是由罗尔斯从其他国家的企业手中受让，其他国家的企业经营管理该风电场并未遭美国禁止，但当中资企业介入后，美国动用其外国投资安全审查制度予以否决。

（三）中国企业进军美国银行、高科技、能源等领域又面临新的屏障

FINSA及2008年《条例》将银行等行业正式纳入威胁美国国家安全的关键领域，给境外机构获取美国境内银行股权的商业行为又增加了难度。外资机构进入美国银行业发展本来就已受到诸多法律约束，如再上升到国家安全层次，一旦被确认为“受管辖交易”，则将接受CFIUS 的审查甚或由国家总统最终决定其是否构成对美国国家安全的威胁。中海油并购优尼科案、罗尔斯收购美俄勒冈州风电场案则是中资企业进入美国能源市场艰难重重的现实案例。

（四）国有企业在美投资面临更严厉的审核

根据美国外国投资安全审查制度，“受外国政府控制的交易”将接受CFIUS 的审查，且审查期在30 日的基础上再延长45 日，这意味着有政府背景的国有机构在美投资将受到更为严厉的审核。我国国有控股或参股的企业要在美实施国际发展战略手段将受到国家安全审查制度的严峻挑战。

（五）中国企业在美股权投资风险加大

美国外国投资安全赋予了美政府极大的自由裁量权，中国企业在美股权投资风险加大。相关规定赋予了美国有关部门极大的审查弹性和进行裁量的主观任意性，加大了外资并购美国企业的潜在风险，而且会造成因美国外交政策的变化而对不同国家、不同交易方的区别对待，投资政治风险增大。

最近中国企业在美投资失败案例，应引起国内有关企业对美国外国投资安全审查制度的更加关注。拟前往美国进行投资的企业需注意如下几点:

1、尽量避开可能启动CFIUS审查的敏感领域, 如与国防、军工相关的技术领域, 涉及“核心基础设施”,高科技领域，及属于国家战略资源的能源产业，投资于产品市场份额较大的企业，涉及港口、高速公路、能源资产等领域的建设工程等。

2、主动申报CFIUS审查，避免已进行大量投资程序后遭受CFIUS否决，从而造成大量损失。

3、增加企业经营管理透明度，让美国政府认识到，即使存在国家投资或政府背景的因素，并不影响企业本身作为完全独立、自主经营的市场竞争主体。

4、投资前向在外国投资领域有经验的律师事务所咨询，根据本企业投资具体情况充分研究美国审查制度，与律师深入合作，有效规避CFIUS审查。■

（作者为山东众成仁和律师事务所律师）(财新网(微博))