商务部“10号文”监管是非之争

　　《企业观察报》记者 孟繁勇

　　是民企上市“绊脚石”还是国家经济安全“防火墙”?

　　《俏江南上市之踵:张兰不惜移民海盗国——倒霉的10号文》，《企业家移民小岛，规避“10号文”》，《专家:张兰改国籍，知名企业“落户”海外，意在绕道“10号文”》……近日，随着知名餐饮企业俏江南为上市而进行股权转让一事被热炒，俏江南创始人张兰“口无遮拦”自称“被逼上岛”成为热门话题。

　　于是，企业家移民海外与商务部“10号文”被人为关联在了一起——“岛国有怎样的吸引力,能让包括俏江南董事长张兰、和谐汽车董事长冯长革等企业家趋之若鹜?其背后体现的又是商务部“10号文”怎样的尴尬?这样不失尖锐的问题，被提到了公共舆论面前。

　　2006年，商务部与其他5部委联合出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，简称“10号文”。其中规定，红筹上市模式中企业和个人前往境外设立公司必须到商务部报批。据悉，因此，俏江南在香港上市一度不顺。有报道说，为了绕过“10号文”，张兰不惜更改国籍。

　　为什么放弃国籍?张兰充满了无奈：“如果不是为了让这个企业上市，我为什么要放弃中华人民共和国公民的身份，去到一个鸟不拉屎、气温40多摄氏度的小岛?去一次我得飞24个小时!”

　　张兰移民的地方，是加勒比岛国，在几百年前是海盗出没之处。

　　张兰们的“苦衷”

　　1月10日，商务部公布的《2013年第四季度无条件批准经营者集中案件列表》中显示，甜蜜生活美食集团将通过下属特殊目的公司收购俏江南投资有限公司股权，该集团隶属私募股权投资公司CVC Capital Partners。

　　这使得放弃中国国籍，变身为某加勒比岛国居民的张兰有苦难言。

　　“张兰本意并不想将俏江南卖给任何一个人，她一直以来的想法是上市。”一位接近张兰的知情人士告诉本报记者。

　　该知情人士透露，在和上述私募公司接触的那段时间，张兰经常彻夜难眠，有时她会在深夜给朋友们打电话，“都不知道怎么劝她……”

　　朋友们从深夜的电话中都听出来一种懊悔：早知如此，还不如不移民，背上了骂名，却没有得到预期结果。

　　“可以说张兰为了上市，赌上了来之不易的声誉，但她赌输了。”张兰的一位朋友说。

　　“从没有想过失败这两个字。心里认输了才是失败，我从没输过。”张兰曾说过这样的话，透着不服输的劲儿。

　　上述知情人士告诉本报记者，俏江南的上市之路，就是张兰委曲求全的心境历程。她为了俏江南的上市，什么方法都使出来了。其实，她并不想更改国籍。当律师告诉她，最简便的方法是放弃中国国籍的时候，张兰甚至问，还有没有其他方法?

　　俏江南股权出售事件之所以会有如此大的反响，与公司准备上市的背景有一定关系。2008年，俏江南引入鼎晖，在向俏江南注入价值2亿元的资金后，后者获得俏江南10.53%的股权，按这个价格计算，鼎晖对俏江南的估值约为19亿元。而当时，双方签订了对赌协议：如果是因为非鼎晖方面的原因，造成俏江南无法在2012年年底上市，则有权以回购方式退出俏江南。

　　2011年3月，俏江南向中国证监会提出了上市申请。随后，监管部门却未对俏江南的上市申请予以回应，首次登陆A股的计划不了了之。

　　A股上市梦终结后，又转战H股。2012，俏江南向香港联交所递交上市申请。不料碰到了意想不到的新壁垒——“10号文”，最终在通过聆讯后止步。

　　而移民事件随后爆发，张兰由此陷入了未曾料想到的指责与谩骂中。

　　一堵看不见的墙

　　张兰移民事件并非个案，还有包括中国白银集团的周佩珍(老板陈万天妻子)、和谐汽车董事长冯长革等民营企业家纷纷改变中国国籍。

　　为什么这些企业家放弃中国国籍?民进中央经济委员会副主任、浙江省民营投资企业联合会会长周德文在接受本报记者采访时认为，张兰等一些民营企业家，通过更改国籍的方法谋求上市，实际上是在规避“10号文”的限制。“尽管她的这种行为不能赞赏，但如果某个政策逼得企业非要通过种种方法绕过文件去争取企业利益，我认为这个政策是需要检讨和反思的。”

　　据了解，中国企业海外上市有两个主要目的地：一是全球金融中心美国，一是亚洲金融中心香港。想要顺利在海外上市，只有两种路径，第一种是企业由证监会国际部审批，直接到境外上市。但证监会审批耗时费力，往往充满不确定性。而第二种方式是间接上市(指海外上市)。国内企业先在境外注册一家离岸公司，通过收购或协议的方式控股国内企业。在此情况下，国内企业成为外资，离岸公司再从境外证券市场上市。此种“红筹模式”因避开了政府审批而被国内企业，特别是民营企业普遍采用。

　　但是，商务部“10号文”的出现又成为“上市路上的绊脚石”。中国政法大学研究生院常务副院长李曙光直言，商务部“10号文”如同拦在国内企业面前的一堵看不见的墙，将众多企业挡在了海外上市门外。“国家对外汇的出境有适当监管是必要的。但是，如果企业到海外上市要经过政府审批则没有必要。企业可以到商务部备案，有一定数量的资金出去，没有必要经过政府批准，报批就管得太宽了一点。”

　　随着中国走出去战略的实施，越来越多的中国企业把目光瞄准了国际市场，包括在融资方面也开始从国内的融资转变为进入国际市场融资上市。周德文表示：“很多民营企业在国内上市非常艰难，在此背景下，只能筹备在海外上市，通过国外的资本市场来融资。我认为这个趋势应该鼓励。”

　　而因“10号文”的影响，导致中国不少企业家为了让企业在海外上市而更改国籍。这影响的不仅是人才与资金的流失，客观上还逼迫一些中国企业家海外移民。李曙光说，“10号文”相当于“鸵鸟文件”，对企业并没有发挥出真正有效的监管作用。

　　周德文也说，资本是没有国界的，企业到海外上市，是非常正常的事情。目前国内的趋势是进一步改革开放，各行各业都在积极打破阻碍，修订相关法律条文。现在企业到海外投资，应逐步实行备案制，包括个人资本海外直投都要放开。

　　李曙光也认为，为贯彻落实好这一精神，主要应从尊重市场主体、遵守市场规则、维护市场环境三个方面入手。“特别是随着我国市场经济深化改革的进程加快，要大力发展民营经济，鼓励创业、创新型企业。“10号文”的确需要调整。”

　　企业家移民：政策所迫?

　　业内都在呼吁“10号文”需要调整。那么现有的“10号文”是否真的管得太紧?产业经济研究所所长白益民对此持相反的观点。他在接受本报记者采访时认为，“10号文”不仅没有问题，在另一个层面上是保护了国内经济安全。张兰等一些企业家为了企业上市而更改国籍的行为，更是不可取。他说，“表面上看是规避商务部‘10号文’，其实真实目的是为自己找护身符。”

　　白益民说，商务部出台“10号文”的目的，是担心资金外流的问题。过去中国经济高速增长，积累的财富在新的经济周期不太景气的情况下，加速往海外转移资产，危及国家经济安全。“10号文”就是以此为背景出台的政策，要堵这个漏洞。“中国的经济安全、出海的资本安全，已经提到了非常重要的程度。但现在很多人并没有思考这么深远，而仅仅是看到眼前利益。”

　　在白益民看来，过去，国家经济安全大部分是指国有企业，现在随着民营企业发展越来越好，占有的经济比重越来越大，也成为国家经济安全重要的组成部分。“民营企业在海外上市的时候，也应该受到国家相关部门的规范。首先民营企业家也必须要有国家责任、社会责任意识，不能为了追求商业利益而忽视国家经济安全。”

　　1997年金融危机之后，包括海航、中海油等一些国有企业纷纷去海外上市，实际上的结果是把核心资产廉价装进去。比如说，中海油甚至把东海的优质资源都打包上市，甚至还引发了中日之间的矛盾，同时美国也介入到东海油气开发问题。

　　白益民表示，当时国内讨论的是国有资产贱卖，原因就是优质资产廉价上市造成的。民营企业在海外上市，虽然性质不同于国有企业，但也算是国民企业。“一些企业家其实不是被逼改变国籍，实质是借海外上市的名头变相转移资产。装进上市公司很多优质资源，和国外资本合作。”

　　海外上市成功，等于是转变为国外的资本。白益民说：“如果以后局势发生某种变化，公司受国外资本保护，实际上是和国外资本捆绑，为自己找了一个护身符。”

　　美国现在实施的一些政策是希望把海外资本回拢到国内去。特别是搞了一些产业概念，以提高国内经济活力，支撑美国经济。随后，美国资本从全球各地撤回国内，实际上是牺牲发展中国家的利益，这已经引起一些发展中国家的恐慌。

　　因此，他认为中国商务部“10号文”，现在做的是防止出现类似情况发生。民营企业所谓海外上市，资本外流，存在把中国经济掏空的风险，值得警惕。

　　“国内很多企业家都这么做，中国经济安全很可能会出问题。商务部“10号文”如果需要调整，我认为应该再严厉一些。加一条，如企业法人改变国籍，出现转移资产的行为，要对他进行调查，如属实，应马上冻结相关资产。”白益民说。

　　“10号文”好绕理难寻

　　尽管张兰等企业家抱怨“10号文”影响了俏江南上市，但还是有些企业通过种种方法，绕开了文件，达到了海外上市的目的。

　　据一位不愿透露姓名的业内人士介绍，绕开“10号文”，第一步是运营基础公司。第二步设立境外公司，在境外架构搭建公司。第三步身份转换，更改国籍，由内资转变为外资，这也正是张兰等企业家所做的事情。第四步，境内股权权益转移，中外合资公司变更外资企业。通过上述运作，试图绕开“10号文”的公司股权全部转为境外公司持有，完成合资公司向外资公司的转换。第五步，境外换股，实现上市主体公司控股控制境内经营实体公司全部权益，完成境外上市架构的最终搭建。

　　上述业内人士告诉本报记者，这当中实际上需要规避的一点是，该公司实际控制人将其所持有的公司股权转让给其所控制的境外公司的行为，究竟是否构成“10号文”11条第一款所规定的关联并购?

　　根据商务部外国投资管理司制定的《外商投资准入管理指引手册》，“10号文”所指的公司是内资企业，外资公司不受该文的约束。故在具体公司已变更为中外合资有限公司的情况下，公司实际控制人左手转右手的转让行为应按照不构成关联并购，不受“10号文”的约束，而是按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》进行股权变更手续即可。

　　看似简单的步骤，实际上同时涉及个人境外投资、返程投资、境外换股等多领域的法律问题，操作过程复杂至极。

　　“为什么要通过种种手段去绕开商务部‘10号文’?甚至去更改国籍?这说明该文件就是过度干预市场政策，不符合市场实际需要，要修订。”周德文说。

　　然而，对这一问题也有另一种声音。知名产业经济学家白益民却认为，“10号文”首先是规范国有企业海外上市，民营企业也肯定受到了限制。在这个过程中，主要看民营企业自身的诉求是什么。是以国家利益为重，还是以追逐利益为上。

　　“10号文”究竟该不该修订?如果需要修订，又该如何修订?李曙光认为，应该更多听取民营企业家对此方面(管制)的意见。周德文也呼吁，全国两会即将召开，最好能对“10号文”进行修订，而这也符合十八大精神。他说：“十八大反复强调，让市场来决定资源配置，让市场起决定性作用，这就需要政府和市场分清界线，不要过度去干预企业海外上市。”

　　白益民则告诉本报记者，考虑到国家经济安全，如果“10号文”要修订，只能加强，不能削弱。“根据实际情况，如民营企业家有海外上市需求，那么可以在某一时间段有限制，在什么时间阶段内企业家更改为国外国籍，不能立即批准企业上市。应该限制时间，比如说一年之后才可以，以堵住通过更改国籍以达到绕开商务部‘10号文’的目的。”

　　白益民认为，既不损害国家利益，威胁国家经济安全，又不影响正常的市场经济活动，这应该是商务部“10号文”进行修订的准则。不能只讲个人利益获取，不讲国家整体利益。

　　据了解，随着美国、加拿大等热门移民国的移民政策不断变化，移民到这些国家变得越发困难，所以一些加勒比岛国也成了香饽饽。近日，加拿大联邦政府又宣布将一次性终结联邦投资移民，已积压的6.6万宗投资移民申请被一刀切地拒之门外，而其中来自中国的申请就有57308宗，约占总数的85%。白益民认为，这样的移民趋势是不太正常的，与“10号文”并没有什么关联。可以说，“10号文”其实不一定是一些人的眼中钉，而是一个“最好的借口”。

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　　“10号文”出台始末

　　2003年4月，中国证监会取消对红筹方式上市的“无异议函”监管后，海外间接上市已不存在审批的问题。一时间，中国企业纷纷到境外上市融资，全球各金融大国悉数来华争抢上市资源。中国企业境外上市两个主要目的地，一是全球金融中心美国，一是亚洲金融中心香港。

　　根据《2004年中国企业海外上市年度报告与外资投资银行中国企业海外IPO业务年度排名》统计，2004年中国企业海外上市为84家，同比增长75%;筹资金额111.51亿美元，同比增长59%。而深沪两市当年只发行了98只新股，共募资353.46亿元人民币。同期海外IPO募集资金量约为国内的3倍。

　　2004年，商务部研究院的梅新育博士领衔撰写了《中国与离岸金融中心跨境资本流动问题研究》。该报告描述了通过红筹模式有太多资金、资产不在其监管之内，导致了大量资金外逃，公司欺诈，转嫁金融风险……

　　梅新育认为，政府出台“10号文”的目的是确保中国政府在经济领域的最终管辖权。此外是为反避税、反洗钱、防止帕玛拉特式案件做基础工作。

　　梅新育的研究报告立刻引起了国务院的关注。2005年初，国家外汇管理局先后出台“11号文”和“29号文”，规定境内居民通过转让境内资产或股权换取境外公司的股权，要经过外管局和商务部的批准。海外上市的闸门顿时紧闭。

　　在业界人士一片反对声中，当年10月关上的闸门再次被拉起。

　　2006年8月商务部牵头5部委出台的“10号文”将开开合合的政策闸门彻底封闭，一关就是7年。

　　中国企业改革与发展研究会副会长刘纪鹏指出，“10号文”使得公司申请海外上市新增了4个关8道卡(4个部门8项审批)，第一道关就是商务部。从这一政策出台至今，没有任何一家企业能够通关过卡。

　　大成律师事务所律师李寿双在《红筹博弈：“10号文”时代的民企境外上市》书中把2006年后称为红筹上市的“冰河时代”。

　　而这一政策只需让老板改换国籍，一切难题就会迎刃而解。梅新育表示，尽管业界对于“10号文”限制民企海外上市不断进言，但何时会作出调整，政府决策必须考虑全局。近期并未听闻有调整这一政策的消息。