应重塑非法经营罪的罪刑法定原则

中国人民大学商法研究所所长 刘俊海

最近多地相继审理曝光了一些涉嫌非法经营罪的案例。在经济增速放缓情况下，非法经营现象一般就相对突出。而不断涌现的非法经营罪问题，使我们有必要辨析其背后的法理，避免因法理不清和自由裁量权过大而导致部分地方选择性执法。

《刑法》第225条规定的非法经营罪，规定在《刑法》第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第8节“扰乱市场秩序罪”。非法经营罪的前身是计划经济时代的投机倒把罪，1997年改为现名。应该说，长期以来其对保护广大人民群众生命与财产安全、维护市场经济秩序，尤其是特许经营的市场准入秩序等发挥了积极作用。

随着社会主义市场经济体制的不断完善，非法经营罪在罪行认定与适用范围等越发面临新问题和挑战。许多商人和企业由于不慎经营违规而被追究非法经营罪，而哪些违法行为需予以行政处罚，哪些又需追究刑事责任，存在一定的不确定性因素。不少企业家因从事特许经营业务以外的原因而锒铛入狱，本应予以行政处罚的行为被追究刑事责任；也有不少企业和企业家在非法经营罪面前裹足不前，不敢创新经营与盈利模式。

当前有必要在完善社会主义市场经济格局中，认真反思与改革非法经营罪的制度设计。毕竟，非法经营罪作为兜底罪、“口袋罪”的涵摄外延极广，“非法经营罪是个筐，什么都可往里装”的顺口溜就很能说明问题。但非法经营罪具有不确定性，与罪刑法定原则不甚吻合，不可避免为选择性执法提供了空间。

当然，最高人民法院与最高人民检察院可以通过司法解释扩大非法经营罪的适用范围，提升该罪名的定罪量刑的可预期性与可操作性。但司法机关毕竟不是立法机关，其通过司法解释划定非法经营罪外延的做法，很容易被外界特别是国际社会解读为类推定罪的另一种存在形式。而非法经营罪适应范围的扩张，不仅会抑制商人与市场的创新活动，而且不利于维护我国的对外开放形象、维护我国法治的权威性。

从语义学上看，“非法经营”是个外延和内涵相对模糊的概念。似乎不合法的经营活动都可称之为非法经营。《刑法》第221条至第230条规定的损害商业信誉商品声誉、虚假广告、串通投标、合同诈骗、强迫交易、倒卖伪造的有价票证、倒卖车票船、非法转让倒卖土地使用权、中介组织人员提供虚假证明文件、逃避商检等行为都可归为非法经营行为，生产销售伪劣商品、侵犯知识产权等也可归为非法经营行为。

因此，为进一步保护契约自由、营业自由与投资自由，鼓励投资活动和新兴商业模式尤其是以网络技术为代表的高科技商业模式，为维护交易安全，为将罪刑法定、疑罪从无的现代刑事法治的基本原则贯彻到底，建议缩小非法经营罪的打击目标。

具体说来，建议删除“非法经营罪”的罪名，同时确立“违法经营特许业务罪”或者“破坏特许经营秩序罪”。按照法律规定，商人开展经营活动需获得行政许可，但在未获得行政许可的情况下开展经营活动，并严重破坏市场经济秩序的行为才构成该罪。因此，非法经营罪面临着与投机倒把罪相似的历史命运。有所不同的是，当需保留非法经营罪中的合理内核，即破坏特许经营秩序罪，并确立独立的新罪名。

十八大提出经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，必须更加尊重市场规律，更好发挥政府作用，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。因此，非法经营罪的制度改革与十八大的改革方向相一致；也与民商法鼓励市场创新、法无禁止即可为的理念，尤其是与合同法促成交易、限制合同无效适用范围的理念与制度设计是相契合的。

实际上，从刑法自身改革的脉络来看，非法经营罪的“布袋罪”特征也在不断弱化，适用的外延在不断收缩。例如，以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织传销等违法犯罪活动，在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。同时，为更有利于打击组织传销犯罪，《刑法修正案》在刑法第225条之一增加了组织、领导实施传销行为的组织的犯罪。

基于上述考虑，在无需行政许可的竞争性市场领域开展的无照经营行为，以及超越企业法人营业执照载明的经营范围而开展的经营活动，虽然应予行政处罚，但不宜追究刑事责任。即使在《刑法》修改之前，司法机关在解释与适用非法经营罪时，也应慎用司法自由裁量权，避免非法经营罪之滥用。