张爱国非关联商品不宜认定关联关系混淆

　　关联混淆的认定如同单一混淆的认定一样，涉及多种因素，如商标的近似、商标的显著性和知名度、消费者注意力程度、商品经营和销售的渠道等等。在此，笔者着力强调的是关联混淆认定的特殊参考因素，即关联商品和关联关系。
　　判断关联商品
　　五大原则
　　给关联商品下一个准确的定义是非常困难的事，只能描述性地说，指的是商品之间有一定的联系，这种联系并不局限于商品的物理功能。坦率地说，这样的定义其实并无多大的帮助和意义。但无论如何，关联商品肯定不是具有竞争性的相同商品。
　　关于判断关联商品，美国采取的是“多因素认定法”（multi-factor test），指通过分析商标的近似、商品的类似、商标的显著性和知名度、营销手段销售渠道的相似性、被告是否具有不正当竞争的意图、原告商标在被告营销区域内的知名度等若干参考因素来认定。但笔者看来，“多因素认定法”判断关联商品实不可取，其实质是将商标侵权混淆的判定与关联商品的判定混为一谈。
　　目前，我国司法实践通行的做法是以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并以《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》作为参考。这样的规定作为指导原则固然不错，但作为具体司法实践需要操作的判断方法过于抽象、 缺乏可操作性。
　　关联商品的判断并没有一个万能的公式，在参考欧洲法院的相关做法基础上，笔者认为，可以从包括但不限于以下几个因素方面去判断关联商品：第一，产品的用途和功能。主要是看产品之间的互补性和替代性。互补性指的是消费者通常认为两种产品的共同使用可以满足某种特定需求，如相机与胶卷、相纸。替代性指的是商品具有相互替代的作用，如越野滑雪板和冰鞋之间、火柴和打火机、胶水和胶布等；第二，消费群体，是否有共同的消费群体和使用者；第三，产品的经营和销售渠道，产品的经营和销售渠道是否相同或接近；第四，企业生产经营能力可转换性。这里的可转换性指的是消费者是否认为企业在原有的经营领域的生产能力能够适应新产品领域的要求。比如，消费者知道BMW公司能够生产高级轿车，那么消费者可能也认为它有能力生产高级的货车。轿车和货车既不具有互补性，也不具有替代性，但由于消费者认为企业的生产能力可转换，因此可以认定为关联商品；第五，其他因素。如《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》对商品和服务的分类。
　　可见，笔者倡导的这些分析因素紧紧围绕关联商品判断本身，不像美国的“多因素认定法”将所有判断消费者最终是否混淆的因素都包罗进去。
　　关联关系的认定
　　关联关系指的是企业之间附属、关联、赞助关系，比如使人误认为具有母子公司、许可使用等关系的混淆。单一出处混淆或直接混淆，指的是把甲商品当成乙商品，或者认为甲乙商品来源于同一生产经营者。
　　关联关系混淆，指的是它并不使人误认为商品的来源是同一的，消费者能够清楚地认识到甲乙商品来自两个不同的生产经营者，但误认为这两个不同的生产经营者之间存在着经济上或组织上的关联关系。例如，当消费者发现葡萄酒杯上印有某葡萄酒商标时，可能并不会相信该酒杯是葡萄酒厂生产的，但有可能认为是葡萄酒品牌授权酒杯厂家在该酒杯上使用商标，从而出于喜爱某葡萄酒品牌的原因而购买该酒杯，但实际上生产葡萄酒的经营者与酒杯厂并无关系。
　　不宜认定
　　关联关系混淆情形
　　一般而言，关联关系多出现在关联商品上，即在认定关联商品的前提下，可以考虑认定关联关系混淆，但也不排除个别情况下，相同商品产生关联关系混淆。比如在手机上同时出现了两个属于不同企业的商标，“索尼爱立信”就是很典型的例子。换言之，关联关系既可以发生在相同商品上，也可以发生在关联商品上。
　　至于既不相同，也不关联的商品，一般不宜认定关联关系混淆。可能有人会说，我们在日常生活中经常看到这样的标识或听到这样的说法，如步步高赞助“非诚勿扰”、加多宝赞助“中国好声音”娱乐节目等，假设步步高、加多宝并未赞助上述节目，当这些节目中以某种方式使用了上述商标，例如在嘉宾评委席上摆上“加多宝”凉茶，能认定这些商品与娱乐节目是关联商品或服务吗？如果能，则显然与上述笔者阐述的观点相违背；如果不能，似乎与我们的常识相违背，即某某品牌“赞助”某某活动难道不是商标法意义上的关联吗？
　　笔者认为，在上述假设的情形下，加多宝凉茶与“中国好声音”既非相同商品与服务，也非关联商品或服务，进而不宜认定构成关联混淆。
　　首先，消费者虽然有可能认为加多宝凉茶与“中国好声音”之间有关联关系，但是这样的关联关系的认识对于消费者并无多大的实际意义。他们会因此决定观看或不观看该娱乐节目吗？他们会认为加多宝在控制或保证这些节目的质量吗？换句话说，这样的关联混淆会影响到他们的消费决定吗？当然不会。
　　其次，如果认定为商标法意义上的关联关系，从长远看有可能不适当地扩大了商标权范围。传统上商标权都局限在一定的商品或服务领域内，但不同领域内相同商标或近似商标存在比比皆是，比如“长城”使用在葡萄酒、润滑油、电风扇等，“熊猫”使用在电器、香烟、防盗门等商品上，“戴尔”既使用在电脑上，也有人将其使用在出版物上（后者开始使用的时间实际更早），关联商品概念出现已经扩大了商标权人的保护范围。如果全然不顾关联商品之间应有的基本联系，就可能带来一种可怕后果：只要商标相同或近似，混淆就有可能发生，后商标权人时时面临着非相同领域，来自先商标权人的诉讼风险，特别是先商标享有较高知名度的情况下。
　　最后，尽管我们上述假设的情形不能认定为关联混淆，但并不意味着“中国好声音”可以随意使用加多宝。在不存在混淆的情况下，后者完全可以考虑商标反淡化的规定，或者反不正当竞争法当中关于虚假宣传的规定。　（作者系西北政法大学副教授、法学博士）